فتح السلام شرح عمدة الأحكام
للحافظ ابن حجر العسقلاني
«مأخوذ من كتابه فتح الباري»
جمعه وهذبه وحققه
أبو محمد: عبد السلام بن محمد العامر
[المجلد الخامس]
«كتاب البيوع والوصايا والفرائض والنكاح»
كتاب البيوع
البيوع جمع بيعٍ، وجمع لاختلاف أنواعه. والبيع نقل ملكٍ إلى الغير بثمنٍ، والشّراء قبوله، ويطلق كل منهما على الآخر.
وأجمع المسلمون على جواز البيع، والحكمة تقتضيه لأنّ حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه غالبًا، وصاحبه قد لا يبذله له. ففي تشريع البيع وسيلةٌ إلى بلوغ الغرض من غير حرجٍ.
وقول الله تعالى (وأحلَّ اللهُ البيع وحرّم الرّبا) أصلٌ في جواز البيع، وللعلماء فيها أقوال.
القول الأول: وهو أصحّها أنّه عامٌّ مخصوص، فإنّ اللفظ لفظُ عموم يتناول كل بيع فيقتضي إباحة الجميع، لكن قد منع الشّارع بيوعًا أخرى وحرّمها، فهو عامٌّ في الإباحة مخصوصٌ بما لا يدل الدّليل على منعه.
القول الثاني: عامٌّ أريد به الخصوص.
القول الثالث: مجملٌ بيّنته السّنّة.
وكل هذه الأقوال تقتضي أنّ المفرد المحلى بالألف واللام يعمّ.
القول الرّابع: أنّ اللام في البيع للعهد، وأنّها نزلت بعد أن أباح الشّرع بيوعًا وحرّم بيوعًا فأريد بقوله: (وأحل الله البيع) أي: الذي أحله الشّرع من قبل.
ومباحث الشّافعيّ وغيره تدلُّ على أنّ البيوع الفاسدة تسمّى بيعًا
وإن كانت لا يقع بها الحنث لبناء الأيمان على العرف، وقوله تعالى (إلَّا أن تكون تجارةً حاضرةً تديرونها بينكم) تدلُّ على إباحة التّجارة في البيوع الحالة. وأوّلها في البيوع المؤجّلة
الحديث الأول
٢٥٧ - عن عبد الله بن عمر - ﵁ - عن رسول الله - ﷺ -، أنه قال: إذا تبايع الرجلان، فكل واحدٍ منهما بالخِيَار، ما لَم يتفرَّقا، وكانا جميعًا، أو يخيّر أحدهما الآخر، فإن خيّر أحدهما الآخر، فتبايعا على ذلك، فقد وجب البيع، وإن تفرقا بعد أن تبايعا ولَم يترك واحدٌ منهما البيع فقد وجب البيع. (١)
الحديث الثاني
٢٥٨ - وما في معناه من حديث حكيم بن حزام - ﵁ -، قال: قال رسول الله - ﷺ -: البيّعان بالخِيَار ما لَم يتفرّقا، أو قال حتى يتفرّقا، فإن صدقا وبيّنا بورك لهما في بيعهما، وإن كتما وكذبا محقت بركة بيعهما. (٢)
قوله: (إذا تبايع الرجلان) وللبخاري " إنّ المتبايعين بالخِيَار " كذا للأكثر، وحكى ابن التّين (٣) في رواية القابسيّ " إنّ المتبايعان " قال:
وهي لغةٌ.
وفي رواية أيّوب عن نافع في البخاري " البيّعان " بتشديد التّحتانيّة. والبيّع بمعنى البائع كضيّقٍ وضائقٍ وصيّن وصائن، وليس كبيّنٍ وبائنٍ فإنّهما متغايران كقيّمٍ وقائمٍ.
واستعمال البيّع في المشتري. إمّا على سبيل التّغليب، أو لأنّ كلا منهما بائعٌ.
قوله: (فكل واحدٍ منهما بالخِيَار) الخِيَار بكسر الخاء اسمٌ من الاختيار أو التّخيير، وهو طلب خير الأمرين من إمضاء البيع أو فسخه.
وهو خِيَاران: خِيَار المجلس وخِيَار الشّرط، وزاد بعضهم خِيَار النّقيصة، وهو مندرجٌ في الشّرط فلا يزاد.
وروى البيهقيّ من طريق أبي علقمة الغرويّ عن نافع عن ابن عمر مرفوعًا " الخِيَار ثلاثة أيّام " وهذا كأنّه مختصرٌ من الحديث الذي رواه أحمد (١) من طريق محمّد بن إسحاق عن نافع: كان رجلٌ من الأنصار.
زاد ابن الجارود في " المنتقى " من طريق سفيان عن نافعٍ، أنّه حبّان بن منقذٍ، وهو بفتح المهملة والموحّدة الثّقيلة.
ورواه الدّارقطنيّ من طريق عبد الأعلى، والبيهقيّ من طريق يونس بن بكير كلاهما عن ابن إسحاق به. وزاد فيه. قال ابن إسحاق: فحدّثني محمّد بن يحيى بن حبّان قال: هو جدّي منقذ بن عمرو.
وكذلك رواه ابن منده من وجه آخر عن ابن إسحاق.
زاد ابن إسحاق في رواية يونس بن بكير وعبد الأعلى عنه " ثمّ أنت بالخِيَار في كل سلعةٍ ابتعتها ثلاث ليالٍ، فإن رضيت فأمسِك، وإن سخطت فاردُد، فبقي حتّى أدرك زمان عثمان - وهو ابن مائةٍ وثلاثين سنةً - فكثر النّاس في زمن عثمان، وكان إذا اشترى شيئًا فقيل له: إنّك غُبنت فيه رجع به، فيشهد له الرّجل من الصّحابة بأنّ النّبيّ - ﷺ - قد جعله بالخِيَار ثلاثًا. فيردّ له دراهمه.
قال ابن العربيّ: وأمّا ما روي عن عمر، أنّه كُلّم في البيع فقال: ما أجد لكم شيئًا أوسع ممّا جعل رسول الله - ﷺ - لحبّان بن منقذ ثلاثة أيّام. فمداره على ابن لهيعة، وهو ضعيفٌ. انتهى.
وهو كما قال. أخرجه الطّبرانيّ والدّارقطنيّ وغيرهما من طريقه.
وبه احتجّ للحنفيّة والشّافعيّة، في أنّ أمد الخِيَار ثلاثة أيّام من غير زيادة، لأنّه حكمٌ ورد على خلاف الأصل فيقتصر به على أقصى ما ورد فيه.
ويؤيّده جعل الخِيَار في المصرّاة ثلاثة أيّامٍ، واعتبار الثّلاث في غير موضع.
وأغرب بعض المالكيّة، فقال: إنّما قصره على ثلاثٍ، لأنّ معظم بيعه كان في الرّقيق، وهذا يحتاج إلى دليلٍ. ولا يكفي فيه مجرّد الاحتمال.
وأنكر مالكٌ التّوقيت في خِيَار الشّرط ثلاثة أيّام بغير زيادة، وإن كانت في الغالب يمكن الاختيار فيها، لكن لكل شيء أمدٌ بحسبه يتخيّر فيه، فللدّابّة مثلًا والثّوب يوم أو يومان، وللجارية جمعةٌ، وللدّار شهرٌ.
وقال الأوزاعيّ: يمتدّ الخِيَار شهرًا وأكثر بحسب الحاجة إليه.
وقال الثّوريّ: يختصّ الخِيَار بالمشتري، ويمتدّ له إلى عشرة أيّام وأكثر، ويقال إنّه انفرد بذلك.
وذهب ابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمّد وأحمد وإسحاق وأبو ثورٍ وآخرون. إلى أنّه لا أَمَدَ لمدّة خِيَار الشّرط، بل البيع جائزٌ والشّرط لازمٌ إلى الوقت الذي يشترطانه. وهو اختيار ابن المنذر، وقد صحّ القول بامتداد الخِيَار عن عمر وغيره.
فإن شرطا أو أحدهما الخِيَار مطلقًا.
القول الأول: قال الأوزاعيّ وابن أبي ليلى: هو شرطٌ باطلٌ والبيع جائزٌ.
القول الثاني: قال الثّوريّ والشّافعيّ وأصحاب الرّأي: يبطل البيع أيضًا.
القول الثالث: قال أحمد وإسحاق: للذي شرط الخِيَار أبدًا.
قوله: (ما لَم يتفرقا) في رواية النّسائيّ " يفترقا " بتقديم الفاء، ونقل ثعلب عن الفضل بن سلمة: افترقا بالكلام، وتفرّقا بالأبدان.
وردّه ابن العربيّ بقوله تعالى (وما تفرّق الذين أوتوا الكتاب) فإنّه ظاهرٌ في التّفرّق بالكلام لا أنّه بالاعتقاد.
وأجيب: بأنّه من لازمه في الغالب، لأنّ من خالف آخر في عقيدته كان مستدعيًا لمفارقته إيّاه ببدنه.
ولا يخفى ضعف هذا الجواب، والحقّ حمل كلام الفضل على الاستعمال بالحقيقة، وإنّما استعمل أحدهما في موضع الآخر اتّساعًا.
وفي رواية أيّوب عن نافعٍ في البخاري " ما لَم يتفرّقا، أو يقل أحدهما لصاحبه: اختر " وهو ظاهرٌ في حصر لزوم البيع بهذين الأمرين.
القول الأول: فيه دليلٌ على إثبات خِيَار المجلس، وفي البخاري عن نافع، قال: كان ابن عمر إذا اشترى شيئًا يُعجبه فارق صاحبه ". وللترمذي من طريق بن فضيل عن يحيى بن سعيد: وكان ابن عمر إذا ابتاع بيعًا - وهو قاعد - قام ليجب له.
ولمسلم من طريق ابن جريج قال: أملى عليَّ نافع. فذكر الحديث. وفيه قال نافع: وكان إذا بايع رجلًا فأراد أن لا يقيله. قام فمشى هنيهة، ثم رجع إليه.
فحَمَله على التّفرّق بالأبدان، وكذلك أبو برزة الأسلميّ، ولا يُعرف لهما مخالفٌ من الصّحابة.
قال الشافعي في الأم: أخبرنا ابن عيينة عن عبد الله بن طاوس عن أبيه. قال: خيَّر رسول الله - ﷺ - رجلًا بعد البيع. قال: وكان أبي يحلف ما الخيار إلَّا بعد البيع.
وروى ابن أبي شيبة عن جرير عن عبد العزيز بن رفيع عن ابن أبي مليكة وعطاء، قالا: البيّعان بالخيار حتى يتفرَّقا عن رضا.
ونقل ابن المنذر القول بخِيَار المجلس أيضًا. عن سعيد بن المسيّب والزّهريّ وابن أبي ذئبٍ من أهل المدينة، وعن الحسن البصريّ والأوزاعيّ وابن جريجٍ وغيرهم.
وبالغ ابن حزمٍ فقال: لا نعلم لهم مخالفًا من التّابعين إلَّا النّخعيّ وحده، وروايةً مكذوبةً عن شُريح، والصّحيح عنه القول به.
وأشار إلى ما رواه سعيد بن منصور عن أبي معاوية عن حجّاج عن الحكم عن شُريح قال: إذا تكلَّم الرّجل بالبيع فقد وجب البيع. وإسناده ضعيفٌ لأجل حجّاجٍ. وهو ابن أرطاة.
القول الثاني: خالف في ذلك إبراهيم النّخعيّ.
فروى ابن أبي شيبة بإسنادٍ صحيحٍ عنه قال: البيع جائزٌ وإن لَم
يتفرّقا. ورواه سعيد بن منصور عنه بلفظ " إذا وجبت الصّفقة فلا خِيَار ". وبذلك قال المالكيّة إلَّا ابن حبيبٍ والحنفيّة كلّهم.
وقد ذهبوا في الجواب عن حديْثَي الباب فرقًا:
فمنهم: من ردّه، لكونه معارضًا لِمَا هو أقوى منه.
ومنهم: من صحَّحه. ولكن أوّله على غير ظاهره.
فقالت طائفةٌ منهم: هو منسوخٌ بحديث " المسلمون على شروطهم " والخِيَار بعد لزوم العقد يفسد الشّرط، وبحديث التّحالف عند اختلاف المتبايعين، لأنّه يقتضي الحاجة إلى اليمين. وذلك يستلزم لزوم العقد. ولو ثبت الخِيَار لكان كافيًا في رفع العقد، وبقوله تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) والإشهاد إن وقع بعد التّفرّق لَم يطابق الأمر، وإن وقع قبل التّفرّق لَم يصادف محلًاّ.
ولا حجّة في شيءٍ من ذلك، لأنّ النّسخ لا يثبت بالاحتمال، والجمع بين الدّليلين مهما أمكن لا يُصار معه إلى التّرجيح، والجمع هنا ممكنٌ بين الأدلة المذكورة بغير تعسّفٍ ولا تكلّفٍ.
وقالت طائفة: هو من رواية مالكٍ وقد عمل بخلافه، فدلَّ على أنّه عارضه ما هو أقوى منه، والرّاوي إذا عمل بخلاف ما روى دلَّ على وهْن المرويّ عنده.
وتعقّب: بأنّ مالكًا لَم يتفرّد به، فقد رواه غيره وعمل به، وهم أكثر عددًا روايةً وعملًا.
وقد خصَّ كثيرٌ من محقّقي أهل الأصول الخلاف المشهور - فيما إذا
عمل الرّاوي بخلاف ما روى - بالصّحابة دون ما جاء بعدهم، ومن قاعدتهم أنّ الرّاوي أعلم بما روى، وابن عمر هو راوي الخبر، وكان يفارق إذا باع ببدنه فاتّباعه أولى من غيره.
وقالت طائفةٌ: هو معارَضٌ بعمل أهل المدينة، ونقل ابن التّين عن أشهب بأنّه مخالفٌ لعمل أهل مكّة أيضًا.
وتعقّب: بأنّه قال به ابن عمر ثمّ سعيد بن المسيّب ثمّ الزّهريّ ثمّ ابن أبي ذئبٍ كما مضى، وهؤلاء من أكابر علماء أهل المدينة في أعصارهم، ولا يُحفظ عن أحدٍ من علماء المدينة القول بخلافه سوى عن ربيعة.
وأمّا أهل مكّة فلا يُعرف أحدٌ منهم القول بخلافه، فقد سبق عن عطاءٍ وطاوسٍ وغيرهما من أهل مكّة.
وقد اشتدّ إنكار ابن عبد البرّ وابن العربيّ على من زعم من المالكيّة، أنّ مالكًا ترك العمل به لكون عمل أهل المدينة على خلافه.
قال ابن العربيّ: إنّما لَم يأخذ به مالكٌ، لأنّ وقت التّفرّق غير معلومٍ فأشبه بيوع الغرر كالملامسة.
وتعقّب: بأنّه يقول بخِيَار الشّرط ولا يحدّه بوقتٍ معيّنٍ، وما ادّعاه من الغرر موجودٌ فيه، وبأنّ الغرر في خِيَار المجلس معدومٌ، لأنّ كلًا منهما متمكّنٌ من إمضاء البيع أو فسخه بالقول أو بالفعل فلا غرر.
وقالت طائفةٌ: هو خبرُ واحدٍ فلا يعمل به إلَّا فيما تعمّ به البلوى.
ورُدّ: بأنّه مشهورٌ فيعمل به كما ادّعوا نظير ذلك في خبر القهقهة في
الصّلاة وإيجاب الوتر.
وقال آخرون: هو مخالفٌ للقياس الجليّ في إلحاق ما قبل التّفرّق بما بعده.
وتعقّب: بأنّ القياس مع النّصّ فاسد الاعتبار.
وقال آخرون: التّفرّق بالأبدان محمولٌ على الاستحباب تحسينًا للمعاملة مع المسلم لا على الوجوب.
وقال آخرون: هو محمولٌ على الاحتياط للخروج من الخلاف وكلاهما على خلاف الظّاهر.
وقالت طائفةٌ: المراد بالتّفرّق في الحديث التّفرّق بالكلام كما في عقد النّكاح والإجارة والعتق.
وتعقّب: بأنّه قياسٌ مع ظهور الفارق، لأنّ البيع ينقل فيه ملك رقبة المبيع ومنفعته بخلاف ما ذكر.
وقال ابن حزمٍ: سواءٌ قلنا التّفرّق بالكلام أو بالأبدان. فإنّ خِيَار المجلس بهذا الحديث ثابتٌ، أمّا حيث قلنا التّفرّق بالأبدان فواضحٌ، وحيث قلنا بالكلام فواضح أيضًا، لأنّ قول أحد المتبايعين مثلًا بعتَكَه بعشرةٍ، وقول الآخر بل بعشرين مثلًا افتراقٌ في الكلام بلا شكٍّ، بخلاف ما لو قال: اشتريته بعشرةٍ فإنّهما حينئذٍ متوافقان، فيتعيّن ثبوت الخِيَار لهما حين يتّفقان لا حين يتفرّقان وهو المدّعى.
وقالت طائفة: المراد بالمتبايعين المتساومان.
ورُدّ: بأنّه مجازٌ والحمل على الحقيقة أو ما يقرب منها أولى.
واحتجّ الطّحاويّ بآياتٍ وأحاديث استعمل فيها المجاز، وقال: من أنكر استعمال لفظ البائع في السّائم فقد غفل عن اتّساع اللّغة.
وتعقّب: بأنّه لا يلزم من استعمال المجاز في موضعٍ طرده في كلّ موضعٍ، فالأصل من الإطلاق الحقيقة حتّى يقوم الدّليل على خلافه.
وقالوا أيضًا: وقت التّفرّق في الحديث هو ما بين قول البائع: بعتك هذا بكذا وبين قول المشتري: اشتريت، قالوا: فالمشتري بالخِيَار في قوله اشتريت أو تركه والبائع بالخِيَار إلى أن يوجب المشتري، وهكذا حكاه الطّحاويّ عن عيسى بن أبان منهم، وحكاه ابن خويزمندادٍ عن مالكٍ.
قال عيسى بن أبان: وفائدته تظهر فيما لو تفرّقا قبل القبول فإنّ القبول يتعذّر.
وتعقّب: بأنّ تسميتهما متبايعين قبل تمام العقد مجازٌ أيضًا، فأجيب: بأنّ تسميتهما متبايعين بعد تمام العقد مجازٌ أيضًا، لأنّ اسم الفاعل في الحال حقيقةٌ وفيما عداه مجازٌ، فلو كان الخِيَار بعد انعقاد البيع لكان لغير البيّعين، والحديث يردّه فتعيّن حمل التّفرّق على الكلام.
وأجيب: بأنّه إذا تعذّر الحمل على الحقيقة تعيّن المجاز، وإذا تعارض المجازان فالأقرب إلى الحقيقة أولى. وأيضًا فالمتبايعان لا يكونان متبايعين حقيقةً إلَّا في حين تعاقدهما، لكنّ عقدهما لا يتمّ إلَّا بأحد أمرين.
الأول: إمّا بإبرام العقد.
الثاني: التّفرّق على ظاهر الخبر، فصحّ أنّهما متعاقدان ما داما في مجلس العقد، فعلى هذا تسميتهما متبايعين حقيقةٌ بخلاف حمل المتبايعين على المتساومين. فإنّه مجازٌ باتّفاقٍ.
وقالت طائفةٌ: التّفرّق يقع بالأقوال كقوله تعالى (وإن يتفرّقا يغن الله كلًا من سعته).
وأجيب: بأنّه سُمي بذلك لكونه يفضي إلى التّفرّق بالأبدان.
قال البيضاويّ (١): ومن نفى خِيَار المجلس ارتكب مجازين بحمله التّفرّق على الأقوال وحمله المتبايعين على المتساومين، وأيضًا فكلام الشّارع يصان عن الحمل عليه، لأنّه يصير تقديره إنّ المتساومين إن شاءا عقدا البيع، وإن شاءا لَم يعقداه، وهو تحصيل الحاصل، لأنّ كل أحد يعرف ذلك.
ويقال لمن زعم أنّ التّفرّق بالكلام: ما هو الكلام الذي يقع به التّفرّق، أهو الكلام الذي وقع به العقد أم غيره؟ فإن كان غيره فما هو؟ فليس بين المتعاقدين كلامٌ غيره، وإن كان هو ذلك الكلام بعينه لزم أن يكون الكلام الذي اتّفقا عليه. وتمّ بيعهما به هو الكلام الذي افترقا به وانفسخ بيعهما به. وهذا في غاية الفساد.
وقال آخرون: العمل بظاهر الحديث متعذّرٌ فيتعيّن تأويله، وبيان تعذّره أنّ المتبايعين إن اتّفقا في الفسخ أو الإمضاء لَم يثبت لواحدٍ منهما
على الآخر خِيَار، وإن اختلفا فالجمع بين الفسخ والإمضاء جمعٌ بين النّقضين. وهو مستحيلٌ.
وأجيب: بأنّ المراد أنّ لكلٍّ منهما الخِيَار في الفسخ، وأمّا الإمضاء فلا احتياج إلى اختياره فإنّه مقتضى العقد والحال يفضي إليه مع السّكوت بخلاف الفسخ.
وقال آخرون: حديث ابن عمر هذا وحكيم بن حزام معارَضٌ بحديث عبد الله بن عمرو، وذلك فيما أخرجه أبو داود وغيره من طريق عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه مرفوعًا: البيّعان بالخِيَار ما لَم يتفرّقا إلَّا أن تكون صفقة خِيَار، ولا يحلّ له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله.
قال ابن العربيّ: ظاهر هذه الزّيادة مخالفٌ لأوّل الحديث في الظّاهر، فإن تأوّلوا الاستقالة فيه على الفسخ تأوّلنا الخِيَار فيه على الاستقالة، وإذا تعارض التّأويلان فزع إلى التّرجيح، والقياس في جانبنا.
وتعقّب: بأنّ حمل الاستقالة على الفسخ أوضح من حمل الخِيَار على الاستقالة، لأنّه لو كان المراد حقيقة الاستقالة لَم تمنعه من المفارقة، لأنّها لا تختصّ بمجلس العقد، وقد أثبت في أوّل الحديث الخِيَار ومدّه إلى غاية التّفرّق، ومن المعلوم أنّ من له الخِيَار لا يحتاج إلى الاستقالة فتعيّن حملها على الفسخ.
وعلى ذلك حَملَه التّرمذيّ وغيره من العلماء فقالوا: معناه لا يحلّ له أن يفارقه بعد البيع خشية أن يختار فسخ البيع، لأنّ العرب تقول: