كفاية النبيه
شرح التنبيه
الجزء التاسع
تتمة كتاب البيوع
بسم الله الرحمن الرحيم
باب ما يجوز بيعه، وما لا يجوز
أي: مما يعتقد جوازه لكونه كان بيعًا في الجاهلية.
اعلم أن المذكور في أكثر الكتب عدُّ شرائط المبيع خمسًا:
أن يكون طاهرًا، منتفعًا به، مملوكًا للعاقد - وزاد بعضهم: أو لمن يقع العقد له؛ ليدخل فيه الولي والنائب، وهو صحيح لكن يدخل معهما الفضولي، فإن العقد إذا صح منه وقع للمالك - مقدورًا على تسليمه، معلومًا.
وزاد بعضهم شرطًا سادسًا، وهو: ألا يتعلق به حق قربة لازمة؛ ليخرج به أم الولد والمكاتب والموقوف، والعبد الذي نذر السيد عتقه، على الصحيح.
وقيل: إنه لا حاجة إلى ذلك؛ فإن شرط القدرة على التسليم يتضمن ذلك.
وفي الذخائر: عدَّ شرائطه سبعًا:
الأول: أن تكون العين قابلة للبيع ومحلًاّ له، وذلك يتضمن الطهارة والانتفاع. وأن تكون غير محرمة.
والثاني: أن تكون مملوكة للعاقد ملكًا مستقرًاّ.
والثالث: القدرة على التسليم.
والرابع: أن تكون معلومة.
والخامس: السلامة من الرِّبا فيها.
والسادس: الخلاص من مقارنة ما لا يجوز العقد عليه.
والسابع: أن يؤمن عليها العاهة.
والشيخ﵁- أتى في هذا الباب من الشروط السبعة، ما عدا الخامس
والسابع، وذكر الخامس في الباب الثاني، والسابع في الباب الثالث، لكنه أتى بها من غير ترتيب.
قال: لا يصح البيع إلا في عين طاهر، فأما الكلب والخنزير والخمر والسرجين والزيت النجس، فلا يجز بيعها.
السرجين والسرقين واحد، وهو الزبل، ويقال: بكسر السين وفتحها.
والأصل في عدم جواز بيع الكلب: [ما روى] الشافعي ومسلم والبخاري بإسنادهم عن أبي مسعود الأنصاري أنه ﷺ: ""نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن" ومهر البغي وحلوان الكاهن حرامان فكذلك ثمن الكلب.
وروى فيه ابن عباس- أيضًا -: "فإن جاء يطلب ثمنه فاملأ كفه ترابًا"، أخرجه أبو داود.
فإن قيل: روى جابر: أنه – ﵇ – نهى عن ثمن الكلب والسِّنَّور إلا كلب صيد.
وهذا يدل على صحة بيع كلب الصيد؛ فوجب حمل ما ذكرتموه من الحديث على غيره جمعًا بين الحديثين.
فجوابه: أن الحديث موقوف على جابر على الصحيح – كما قاله الدارقطني – وهو حجة أيضًا على من صار إلى صحة بيعه؛ فإنه لا يقصره على كلب الصيد. وقد قيل في معناه: ولا كلب صيد؛ لأنه جاء في اللغة مثل ذلك؛ قال الشاعر: [من الوافر]
وكل أخ مفارقه أخوه لعمرو [أبيك] إلا الفرقدان
معناه: والفرقدان.
وفي الخنزير والخمر: ما روى مسلم عن جابر بن عبد الله – ﵃ – أنه سمع رسول الله ﷺ عام الفتح – بمكَّة – يقول: "إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام، فقيل: يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة فإنه يُطْلَى بها السٌّفن، وَيُدْهَنُ بها الجُلُود، وَيستصبحُ بِهَا الناسُ؟ فقال: "لا، هو حَرامٌ". ثم قال رسول الله ﷺ عند ذلك: "قَاتل الله اليهود؛ إن الله لمَّا حرَّم عليهم شُحُومها [جَمَلُوه ثم] باعوه فأكلوا ثمنه".
وروى البخاري أيضًا معناه.
وفي السرجين والزيت النجس، وما في معناهما [من الأعيان النجسة والمتنجسة]: ما روى أبو داود عن ابن عباس أن النبي ﷺ قال: "إن الله إذا حرم على قوم أكل شيء حرم عليهم ثمنه"، وذلك محرم؛ فكان ثمنه محرمًا.
وبالقياس على الجيفة دون جلدها، والعذرة؛ فإن الإجماع منعقد على بطلان بيعهما، وإن كان في الجيفة منفعة إطعامها جوارح الصيد، وفي العذرة منفعة تسميد الأرض.
قال الغزالي: ثم الإجماع على ذلك يدل على أنه لا علة لبطلان البيع إلا النجاسة، وقد يمنع بغير ذلك، ويقال: بل العلة عدم المنفعة المقصودة، فإن البيع لا يعتمد مجرد المنفعة؛ بل لابد من منفعة مقصودة، وهذا النوع من الانتفاع ليس بمقصود.
وجوابه: أن من ذهب من العلماء إلى صحة بيع الأعيان النجسة يراعي فيها مثل تلك المنفعة؛ فلا جرم حسن الاستدلال به عليه.
ولا فرق في الخمر بين أن تكون محترمة أو غير محترمة.
وفي "تعليق" القاضي الحسين: أنه لو ألقى العصير وعناقيد العنب في الدن بنية الخل وصار خمرًا، فلا خلاف في أنها نجسة.
وهل يجب الضمان على من أراقها؟ وحل يحل بيعها؟ كان – ﵀ – يحكي فيه وجهين، أظهرهما: أنه لا يحل البيع، ولا ضمان على المريق كالمصفّى.
وفي "النهاية" في كتاب الرهن: أن الشيخ أبا علي حكى ترددًا في طهارتها وجواز بيعها.
واعلم أن ذكر الشيخ هذه الأمثلة ليس لتعداد الصور من غير مزيد فائدة، بل لمعنىّ حسنٍ، وهو أن الخنزير والخمر متفق على بطلان بيعهما، والكلب والسرجين
مختلف في صحة بيعهما عند بعض العلماء.
فذكر الخنزير ليقاس عليه الكلب؛ بجامع ما اشتركا فيه من استوائهما في النجاسة والحيوانية والانتفاع، فإن الكلب كما هو منتفع به كذلك الخنزير منتفع به في صلاح الخيل.
وذكر الخمر ليقاس عليه السرجين؛ بجامع ما اشتركا فيه من النجاسة والجماديَّة والانتفاع؛ فإن الخمر ينتفع بها بمصيرها خلًاّ، كما ينتفع بابن اليوم بالكبر، وذكر الزيت النجس ليبين به أن الأعيان المتنجسة بالمخالطة حكمها – فيما ذكرناه – حكم الأعيان النجسة، وذكر الزيت في هذا المقام أحسن من ذكر العسل المتنجس؛ لأنه إذا جزم بعدم الصحة في الزيت مع اختلاف العلماء [في إمكان] تطهيره – على ما سنذكره – كان ذلك فيما لا يمكن تطهيره أولى.
ثم حيث شرعنا في ذلك فنقول: ذهب أبو العباس بن سريج، وأبو إسحاق إلى أن الزيت والشيرج والبزار إذا وقعت فيه نجاسة يمنك تطهيره، وأن ذلك جائز وصورة ذلك: أن يوضع في إناء فيه قلتان من الماء، ثم يحرك ويثقب أسفل ذلك الإناء، فإذا خرج الماء سُدَّ.
وذهب غيرهما على ما حكاه صاحب "الإفصاح" وغيره إلى عدم إمكان تطهيره.
وقال الرافعي: "إنه الأظهر"، وأيده بما سنذكره عنه.
وحكى الجيلي وغيره أن الخلاف في ذلك مبني على اشتراط العصر في غسل النجاسة، فمن اشترطه قال بعدم إمكان التطهير.
ثم إذا قلنا بعدم إمكان التطهير لم يصح بيعه عند العراقيين، وعند المراوزة فيه وجهان مبنيان على جواز الاستصباح بالدهن المتنجس، وفيه قولان مبنيان على أن الدخان هل هو طاهر أم نجس؟ والذي ذهب إليه الشيخ أبو محمد أنه نجس كالرماد؛ فإنه نجس على المذهب.
وحكى القاضي الحسين وجهًا أنه طاهر وإن حكم بنجاسة الرماد.
قال الإمام: وهو الذي يظهر؛ فإن الذي ثار محض أجزاء الدهن.
ثم الخلاف في الدخان مبني – على ما حكاه الجيلي –على أن النار هل تطهر أم لا؟
والصحيح من المذهب عند القاضي الحسين – على ما حكاه في "التعليق" – إن الاستصباح به جائز، وهو يوافق إيراد الغزالي في "الوجيز"، وبه جزم الشيخ في "المهذب"، وقال: الأولى ألا يفعل. وكذلك ابن الصباغ جزم بجواز الاستصباح به، وكذلك في شحم الميتة.
وفي الرافعي: أن الظاهر عند الأصحاب منع الاستصباح بالزيت النجس.
وإن قلنا بإمكان التطهير فالذي ذهب إليه المراوزة جواز بيعه، والذي ذهب إليه بعض العراقيين أن في جواز بيعه وجهين:
أحدهما: - ويحكي عن ابن أبي هريرة -: أنه يجوز كالثوب النجس.
وأصحهما – على ما حكاه الرافعي، وبه قال أبو إسحاق -: أنه لا يجوز.
[ووجهه الرافعي:] بأنه – ﵇ – لما سئل عن الفأرة توجد في السمن، قال: "إن كان جامدًا فَأَلْقُوها وما حولها، وإن كان ذائبًا فأريقوه"، ولو كان جائزًا لما أمر بإراقته، وهذا أجدر ما يحتج به على امتناع التطهير.
والذي حكاه البندنيجي في "تعليقه" أنه ينظر على هذا القول: إن كان معظم الانتفاع بالمتنجس لم يذهب [التنجيس] [كالبذر فيجوز وجهًا واحدًا؛ فإن الاستصباح به جائز بكل حال، وإن كان معظم الانتفاع] بالمتنجس قد ذهب كالزيت والشيرج ونحو ذلك، فإن المقصود منه الأكل وقد فقد، ففي جواز بيعه وجهان.
فقد ظهر لك مما ذكرناه عدم صحة بيع الزيت النجس على الصحيح من المذهب كما جزم به الشيخ، وهو موافق أيضًا لما حكاه القاضي الحسين في "التعليق": أن الشافعي نص في الأطعمة على أنه لا يجوز بيع الزيت النجس، وأنه
خُرِّج فيه وجه: أنه يجوز.
وقد ضعف مجلي بناء المراوزة الخلاف مع القول بعدم إمكان التطهير؛ فإن أكثر ما فيه جواز الانتفاع به في وجه مخصوص، وهذا لا يسلط على بيعه مع الحكم بنجاسته كالكلب والسرجين.
ثم حكم الماء النجس حكم الزيت النجس عند العراقيين في آخر الخلاف؛ من حيث إن المقصود الأعظم منه التطهير والشرب، وهو ممتنع، وفي الرافعي: أن بعضهم أشار إلى الجزم بالمنع.
وقال: بلوغه إلى حد الكثرة ليس بتطهير، ولكنه يستحيل من صفة النجاسة إلى [صفة] الطهارة؛ كالخمر تتخلل، وهذا على القول بجواز بيعه.
فرع: الصبغ النجس، هل يجوز بيعه؟ فيه وجهان يجريان أيضًا في الخل النجس لإمكان الصبغ به. قاله القاضي الحسين.
وهذا الخلاف كالخلاف في الزيت النجس على القول بعدم إمكان تطهيره.
قال: ويجوز بيع الثوب النجس وكذا ما في معناه من [آجر] أو خشب أو حجر، وغير ذلك مما نجاسته بالمجاورة؛ لأن البيع وارد على العين وهي طاهرة، وما جاورها من النجاسة يزول عن قرب.
وهذا يشابه ما قاله البندنيجي في البزر؛ من حيث إن معظم الانتفاع به باق، وهو اللبس، ودفع الحر والبرد.
ثم هذا إذا لم تستره النجاسة، أما إذا سترته، ففي "التتمة": أنه لا يصح بيعه، وفي الرافعي: تخريجه على بيع الغائب.
فرع: إذا كانت قرية يسكنها المجوس أو عبدة الأوثان لم يجز شراء الذبيحة منها، وإن أمكن أن يكون فيها مسلم أو كتابي، حكاه ابن الصباغ.
قال صاحب "الفروع": وكذا لو كان في البلد مسلمون ومجوس لم تحل أيضًا، إلا أن يكون المسلمون أكثر فتحل.
قال: ولا يصح إلا فيما فيه منفعة؛ لقوله تعالى:؟ وَلا تَاكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ
بِالْبَاطِلِ﴾ [النساء: ٢٩] وما لا منفعة فيه غيرُ متقوِّم فبذل العوض في مقابلته سفه؛ فأكله من أكل المال بالباطل.
قال: وأما الحشرات والسباع التي لا تصلح للاصطياد – أي: ولا للقتال [عليها] – فلا يجوز بيعها؛ لعدم المنفعة.
وهكذا الحكم في الطيور التي لا تصلح للاصطياد، ولا التفات إلى ما يتحصل من جلدها وأجنحتها.
وحكى عن القاضي الحسين وجه في جواز بيع السباع لأجل جلودها، وهو جارٍ في الحمار الذي تكسرت قوائمه، وفي الطيور إذا كان في أجنحتها فائدة.
ومنهم من لم يُجْرِهِ في الطيور.
وفرق بأن الجلود يمكن تطهيرها ولا سبيل إلى تطهير الأجنحة.
وأما السباع التي تصلح للاصطياد كالفهد والنمر والهرة، وكذا ما يمكن القتال عليه – كالفيل فيجوز بيعها؛ لوجود المنفعة المقصودة.
وفي الفيل والهرة وجه: أنه لا يجوز بيعهما، حكاه في "الحلية".
وكذا يجوز بيع القرد؛ لأنه يُعَلَّم الأشياء فيتعلم، وبيع دود القز جائز أيضًا.
وفي بيع العَلَق – وليس فيه إلاَّ مصلحة مص الدم – وجهان: أظهرهما الجواز.
وفي بيع السم الطاهر الذي لا يستعمل قليله في الأدوية وجهان في "الحاوي"، وجه الجواز: الاعتماد على قتل الكفار به.
ويجوز بيع الزرزور، والطاوس للاستمتاع بصورته، وكذا ما يستمتع بصوته.
واعلم أن الشيخ خص هذا النوع مما لا ينتفع به بالذكر وإن كان تحته أنواع؛ لنفي توهم من يزعم أن في الحشرات منفعةً في الخواص وفي السباع، وهي إقامة الهيبة والسياسة، إذ هذه المنفعة غير معتبرة.
وأما ما لا منفعة فيه شرعًا: كآلات الملاهي، والأصنام إذا كانت بعد زوال صورتها لا مالية لها لا يجوز بيعها، وكذا لو كان له بعد الرضاض مالية –على الأظهر عند عامة الأصحاب – وعليه يدل خبر جابر.
ومنهم من جوز بيعها، ورأى الإمام الأظهر الجواز، إذا كانت متخذة من جواهر نفيسة، بخلاف ما إذا اتخذت من خشب ونحوه.
وكذا ما لا منفعة فيه لقلته كالحبة من الحنطة والزبيبة، وغيرهما، لا يصح بيعه، ولا نظر إلى زمن الغلاء، ولا إلى ما يوضع في الفخِّ؛ لأنها ليست منفعة معتبرة، وفي "التتمة": حكاية وجه في جواز البيع.
وعلى المذهب: لا يجوز أخذ الحبة من صُبرة الغير بغير إذنه، فإن أخذت وجب ردها، فإن تلفت لم يضمنها بالمثل، على الأصح، خلافًا للقفال.
وفي بيع الماء على شاطئ البئر – إذا قلنا: إنه يملك – أو التراب في الصحراء، أو الأحجار بين الشعاب الكبيرة – وجهان في "التتمة"، وأصحهما: الجواز.
فرع: بيع الجارية المغنية بما تساويه لولا الغناء، صحيح، وبأكثر منه هل يصح؟ فيه ثلاثة أوجه، ثالثها – وهو قول الشيخ أبي علي -: إن قصد الغناء بطل، وإلا فلا.
وهذا مفرع – كما حكاه الرافعي في كتاب الصداق – على أن مثل هذه إذا غصبت ونسيت الألحان يرد معها أرش النقص بسبب النسيان، وهو وجه حكاه الإمام أيضًا مع وجه آخر: أنه يضمن قيمتها مغنية إذا تلفت، وإن كان قد جزم قبيل الكلام في "الأمة تغرُّ من نفسها"، بأنه إذا أتلفها لم يضمن إلا مثل قيمتها لو لم تحسن الغناء، مع حكاية الخلاف في جواز بيعها.
قال: ولا يجوز بيع ما يبطل به حق آدمي: كالوقف، وأم الولد، والمكاتبُ – [أي بضم الباء] – في أصح القولين والمرهون.
قد تقدم في صدر الباب أن هذا يندرج تحت القدرة على التسليم؛ لأن العجز عن التسليم نوعان: حسي وشرعي، وهذا من الشرعي.
وذكر الشيخ إبطال حق الآدمي ليرشدك إلى علة الحكم، فالوقف لا يصح بيعه؛ لما روى ابن عمر أن عمر أصاب أرضًا بخيبر، فأتى رسول الله ﷺ يستأمره فيها، فقال: "إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها" قال: فتصدق بها عمر – ﵁ – صدقة، لا تباع ولا توهب ولا تورث.
وأما أم الولد فلا يصح بيعها؛ لما روى عن ابن عمر أن النبي ﷺ نهى عن بيع أمهات الأولاد.
وفي القديم حكاية قولك أنه يجوز بيعها متبعًا فيه ما روي عن علي – كرَّم الله وجهه – وتعتق بموت مستولدها على هذا، وقيل: لا تعتق بموته، كما رواه الخراسانيون، وهو إلى كلام الشيخ أقرب؛ إذ لو لم يكن كذلك لما كان فيه إبطال
لحق آدمي إلا أن يقال: الولاء على الورثة.
وزاد الإمام في كتاب الرهن في الحكاية عن القديم: أن المستولدة لا تعتق أصلًا، وإن بقيت في ملك المستولد إلى الموت، وسبيل ذلك سبيل الاستخدام.
ولو حكم حاكم بصحة بيعها، فهل ينتقض حكمه على الجديد؟
قال الشيخ أبو علي في "الشرح": يحتمل قولين؛ بناءً على أن [أهل] العصر الثاني إذا أجمعوا على أحد القولين بعد انقراض العصر الأول على الخلاف تصير المسألة مجمعًا عليها.
وفيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصير إجماعًا؛ فعلى هذا لا ينقض.
والمكاتب لا يصح بيعه في الجديد؛ لأنه كالخارج عن ملك السيد؛ ولهذا لا يرجع أرش الجناية عليه؛ فأشبه ما لو باعه، ولأن عقد الكتابة وارد على الرقبة بالنجوم، فلو صح بيعها لاجتمع عليها عقدان يقتضيان نقل الملك فيها بعوض، وذلك لا يعقل.
والقديم: أنه يصح؛ لما سنذكره من قصة بريرة، ولأن عتقه غير متيقن؛ فملك بيعه كالمدبر والمعلق عتقه على صفة.
فعلى هذا، هل تنفسخ الكتابة؟ الذي حكاه الطبري وابن الصباغ وغيرهما: أنها لا تنفسخ، ويكون الولاء للمشتري. وفي "التهذيب" و"تعليق" القاضي الحسين، حكاية وجهين:
أحدهما: أنها تنفسخ.
والثاني: لا تنفسخ، حتى لو أدى النجوم إلى المشتري يعتق، و[يكون] الولاء للبائع؛ كان لو مات السيد فأدى النجوم إلى الورثة.
والمرهون لا يصح بيعه؛ لأن المقصود من الرهن: الاستيثاق إلى حين قضاء الدين، فلو صح بيعه قبل ذلك لبطلت فائدة الرهن.
وأبدى الإمام في كتاب "الإقرار" احتمالًا في صحة بيعه موقوفًا، من بيع المفلس
ماله قبل فك الرهن.
وتلحق بالمرهون كل عين ثبت لمن هي تحت يده حق حبسها؛ ليستوفي ما وجب له بسبب العمل فيها: كالصباغ إذا صبغ الثوب؛ فإنه لا يصح بيعه قبل توفية الأجرة، وكذا القصار إذا قلنا: إن القصارة بمنزلة العين، وإن قلنا: إنها أثر فلا حق له في حبسها، فيجوز له بيعه قبل قبضه.
ويلتحق بذلك أيضًا ما إذا استأجر صباغًا ليصبغ له ثوبًا وسلمه إليه فليس له بيعه ما لم يصبغه، وكذا لو استأجر قصارًا على قصره؛ ليس له بيعه ما لم يقصره، وكذا لو استأجر صائغًا على عمل ذهب، ونظائر ذلك، كما صرح به المتولي وغيره؛ لأن له حبسه إلى أن يعمل فيه ما يستحق به العوض، وعليه يخرج ما قيل في بيع الأشجار المساقي عليها: أنه لا يصح؛ لأن المساقاة عقد لازم، وقد استحق العامل أن يعمل فيها ما يستحق به أجرًا.
وبعض الناس يقول: كان يتجه أن يُخَرَّجَ على بيع الأعيان المستأجرة من حيث إن العامل قد استحق جزءًا من الثمرة الذي مقتضى العقد أن يكون للبائع؛ وغفل عن ملاحظة هذا الأصل. والله أعلم.
فائدة: كثيرًا ما يسأل عن بيان ما في بيع المكاتب من إبطال حق الآدمي على القول بأنها لا تنفسخ، وهو الصحيح.
ويجاب عنه: بأن فيه إبطال حق الولاء على العصبة، وهذا السؤال غير متوجه على ما صورنا به كلام الشيخ من أن باء "المكاتب" مضمومة، وعلى تقدير أن تكون مكسورة، فالجواب غير صحيح على قول صاحب "التهذيب"، وعلى قول ابن الصباغ فقد يورد عليه جواز بيع المدبر مع أن فيه إبطال مثل هذا الحق.
وقد يقال في ذلك: إن الكتابة أثبتت للعبد استقلالًا حتى لا يجب عليه امتثال ما يأمره به السيد؛ فلو صح بيعه لاقتضى إيجاب التسليم، وهو لا يحصل إلا بأن يستدعيه يأتيه، كما قررناه.
وذلك يبطل ما حصل له بالكتابة من الاستقلال.
فإن قيل: لو كنا هذا هو المانع لوجب ألا يصح بيع الشِّقْصِ المشاع فإنه لا يمكن تسليمه إلا بتسلمي الكل وهو يؤدي إلى إبطال حق الشريك [من الاستقلال بالتصرف وعدمه في نصيبه، ومع ذلك يصح بيعه، ويجبر الشريك] على تسليم حصته، ليستقر العقد وذلك يدل على عدم مراعاة ما ذكر.
قلت: يظهر الفرق [في] أن [في] مسألة الدار [لا غاية] تنتظر فلو لم يجز ذلك لأدى إلى منع بيع المشاع على الإطلاق، وذلك ضرر بَيّنٌ.
وللمكاتب غاية تنتظر فلا يحصل بتأخير البيع مثل ذلك الضرر مع أنه الذي أدخله على نفسه انقطع الإلحاق.
وقد يقال: وجه الإبطال أنه لو صح لم يجز أن يعتق على مشتريه؛ لأن صفة عتقه متقدمة على ملكه، ولا على بائعه لزوال ملكه. ثم على تقدير نفوذه يؤدي إلى تضييع الولاء على مستحقه؛ لأنه لا يكون للبائع؛ لعتقه لا في ملكه، ولا للمشتري فإنه لم يعقد بسببه.
قال: وفي العبد الجاني – أي: جناية تتعلق برقبته – قولان: