كفاية النبيه
شرح التنبيه
الجزء السادس عشر
المحتوى:
تتمة كتاب الجنايات
بسم الله الرحمن الرحيم
باب ما تجب به الدية من الجنايات
قال: إذا أصاب رجلًا بما يجوز أن يقتل؛ فمات منه، وجبت الدية:
أما إذا كان خطأ؛ فلقوله تعالى: ﴿مَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ﴾ [النساء:٩٢].
وأما إذا كان عمد خطأ؛ فلما روى الشافعي بسنده عن انب عمر - ﵃ - أن النبي ﷺ قال: "أَلا إِنَّ فِي قَتْلِ الْعَمْدِ الْخَطَأِ بِالسَّوْطِ، وَالْعَصَا مِائَةً مِنَ الإِبِلِ" وقد رواه أبو داود، عن القاسم بن ربيعة عن عقبة بن أوس، عن ابن عمر - ﵃ - لكن لفظه: "أَلاَ إِنَّ دِيَةَ الْخَطَأِ شِبْهِ الْعَمْدِ مَا كَانَ بِالسَّوْطِ وَالْعَصَا مِائَةٌ مِنَ الإِبِلِ"
وأخرجه النسائي، وابن ماجه، والدارقطني في "سننه" والبخاري في "التاريخ الكبير"، ويعضده ما سنذكره عن ابن شعبة في هذا الباب.
وأما إذا كان عمدًا؛ فلما روى أبو داود عن أبي هريرة – ﵁ – قال: "لَمَّا فُتِحَتْ مَكَّةُ قَامَ رَسُولُ اللهِ ﷺ [خَطِيبًا] فَقَالَ: مَنْ قُتِلَ لَهُ قَتِيلٌ فَهُوَ بِخَيْرِ النَّظَرَيْنِ: إِمَّا أَنْ [يُودَى، أو يُقَادَ] " وأخرجه البخاري، ومسلم، والترمذي والنسائي، وابن ماجه مختصرًا ومطولًا.
ثم هذا الكلام من الشيخ موافق في حالة العمد؛ لما حكيناه في أول باب: العفو والقصاص عن الإمام أن القتل العمد موجب للمال لا محالة، ولكن يقتضيه أصلًا معارضًا، وموازنًا للقصاص، أو يقتضيه على قضية من التبعية؟ فيه القولان، المعبر عنهما بأن الواجب أحد الأمرين، أو القود عينًا. [لكن الشيخ في المهذب قال: إن] الدية تجب بقتل العمد – في أحد القولين – وبالعفو على الدية في القول الآخر. وإذا كان كذلك فيكون كلامه [هنا] مفرعًا على القول الأول، [أو متعلقًا بمحذوف وهو العفو، ويكون تقديره: إذا أصاب رجلًا بما يجوز أن يقتل فمات منه وعفا عن القود في العمد – وجبت الدية] والله أعلم.
قال: وإن ألقاه في ماء أو نار قد يموت فيه؛ فمات منه – وجبت ديته؛ لنسبة تلفه إليه، وصورة ذلك: [أن] يلقيه في لجة بحر يبعد ساحله، وهو يحسن العوم أو لا يحسنه، أو في نهر أو بحر يقرب ساحله، وهو لا يحسن العوم، أو يلقيه في نار يطول مداها، ونحو ذلك؛ وهكذا الحكم فيما إذا شدّ يديه ورجليه، وطرحه في ساحل؛ فزاد الماء، وهلك منه – فلا فرق فيه بين أن تكون الزيادة معلومة الوجود، أو قد تحصل [أو لا تحصل في] العادة، لكن في الحالة الأول تجب دية العمد، وفي الثانية دية [شبه العمد، وفي الثالثة دية] الخطأ؛ كما صرح به في المهذب، والماوردي في باب: التقاء الفارسين.
قال: وإن أمكنه التخلص، فلم يفعل حتى هلك –ففيه قولان:
أصحهما: أنه لا تجب ديته؛ لأن التلف حصل باستدامة منسوبة إليه، دون
ملقيه؛ فلم تجب ديته؛ كما لو خرج من ذلك، ثم عاد إليه.
ووجه الوجوب: القياس على ما لو جرحه وقدر على المداواة، فلم يفعلها حتى مات.
والقائل بالأول فرق بما ذكرناه في باب ما يجب به القصاص.
وقيل في مسألة الماء: لا تجب الدية وجهًا واحدًا، وإن جرى القولان في النار؛ لأن الإلقاء في النار جناية متلفة لا يقدم الناس عليها مختارين، وليس الإلقاء في الماء لمن يحسن العوم جناية عليه؛ فإن الناس جناية متلفة لا يقدم الناس عليها مختارين، وليس الإلقاء في الماء لمن يحسن العوم جناية عليه؛ فإن الناس قد يعومون فيه مختارين؛ لتبرد، أو تنظف، ولا ينسبون إلى تغرير.
وعن القفال طريقة قاطعة بالوجوب، وتنزيل ترك السباحة منزلة ترك المعالجة.
وقد حكى الماوردي [أن] القولين في مسألة النار مأخوذان ممن أذن لغيره في قتله، وعلى الصحيح منهما: يجب على الملقي أرش ما عملت فيه النار منحين ألقاه إلى أن أمكنه الخروج.
قال الجيلي: فإن لم يمكن معرفة قدر الأرش لم يلزمه إلا التعزير.
قلت: لو قيل: لم يلزمه إلا المحقق، لكان أولى.
وقد تقدم في باب ما يجب به القصاص طريقة معرفة إمكان التخلص.
وحكم التلف بعد الخروج من النار؛ بسبب النار – حكم تلفه [فيها] ولا خلاف في أنه إذا ألقاه في ماء خفيف لا يصدر إلى صدره عند الوقوف؛ [فرقد فيه] حتى علاه، ومات – أنه لا ضمان على الملقي.
قال: وإن ألقاه على أفعى، أو ألقاها عليه، [أو على أسد، أو ألقاه عليه]، أي: في مضيق – وجبت ديته؛ لأنه ألجأه إلى قتله.
وألحق في الحاوي بذلك في باب: القصاص بغير السيف – ما إذا حبسه في بيت مفعي؛ فنهشته أفعى؛ فمات، [أو كانت] مقيمة فيه، والبيت ضيقًا، وهو يقصر عن طولها، ومدى نفختها، ولا كوى فيه، ولا ثقاب تتسرب فيه الأفاعي.
وقال عند انتفاء شيء مما ذكرناه بعدم وجوب الضمان.
وألحق في "المهذب" و"الحاوي" بذلك أيضًا في باب: التقاء الفارسين - ما إذا شد يديه ورجليه، وطرحه في أرض مسبعة، أو غير مسبعة، وذكرنا في باب: ما يجب به القصاص ما قيل فيه.
وفي التتمة أن الدية لا تجب في مسألة الحية من مسألتي الكتاب؛ لأنه كالممسك؛ وهي كالقاتل، وقال في مسألة الأسد: [إذا كان قد أغراه عليه إن لم يمكنه التخلص منهن وجب فيه القصاص والدية، وإن أمكنه فهو كما لو ألقاه فيما يمكنه التخلص منه.
وهذه الصورة تخالف صورة مسألة الكتاب؛ فلا يظن أن الكلام يجري فيها؛ كما أوهمه لفظ بعض الشارحين.
تنبيه: الأفعى: الأنثى من الحيات، والجمع: أفاعٍ، والذكر: أفعوان؛ بضم الهمزة والعين.
قال الجوهري: الأفعى: أفعل، تقول: هذه أفعى بالتنوين؛ وكذلك أروى، وتفعى الرجل: صار كالأفعى في الشر، ولام الكلمة في الأفعى: واو.
وقال الزبيدي: الأفعى: حية رقشاء، دقيقة العنق، عريضة الرأس، وربما كانت ذات قرنين.
قال: وإن سحر رجلًا بما لا يقتل غالبًا وقد يقتل؛ فمات منه - وجبت الدية؛ لأنه عمد خطأ، والدية تكون في ماله مغلظة؛ لأنه لا يثبت أنه سحره إلا بإقراره؛ كما ذكرناه.
نعم ما ينشأ عن ذلك السحر تارة يكون ثبوته بإقراره أيضًا، وتارة بالبينة، مثل: أن يقول: سحرته بكذا، فيشهد عدلان من السحرة بعد توبتهما بأن الذي أقر أنه [الذي] سحره به هذا شأنه.
ولو قال: سحرت غيره، فانقلب إليه - فهو اعتراف بقتل الخطأ؛ فتكون الدية مخففة في ماله.
قال: وإن ضرب الوالد ولدهن أو المعلم الصبي، أو الزوج زوجته – أي: عند النشوز – أو ضرب السلطان رجلًا في غير حد؛ أي: في تعزير؛ فأدى إلى الهلاك – وجبت ديته؛ لأن الضرب أبيح لهم للتأديب؛ فإذا بان مهلكًا – علمنا أنه مفرط؛ فضمن لذلك، [وشهد لذلك ما روى الشافعي بسنده، عن عليّ – كرم الله وجهه –أنه قال: "لَيْسَ أَحَدٌ أُقِيمُ عَلَيهِ حَدًّا؛ فَيَمُوتَ، فَأَجِدَ فِي نَفْسِي مِنْهُ شَيْئًا الحق قتله إلاَّ شَارِب الخَمْرِ؛ فَإِنَّهُ شَيءٌ رَأَينَاهُ بَعْدَ النَّبِيِّ ﷺ فَمَنْ مَاتَ مِنْهُ – فَالدِّيَةُ عَلَى عَاقِلَةِ الإِمَامِ" أو قال: "فِي بَيتِ الْمِال"، الشك من الشافعي.
ولا يجوز أن يكون المراد به: إذا مات من الحد؛ فإن النبي – ﷺ- حد في الخمر؛ فثبت أنه أراد من الزيادة على أربعين.
وقد ادعى القاضي أبو الطيب إجماع المسلمين على ضمان الزوج؛ فنقول في غيره: يضمن بالقياس عليه؛ بجامع ما يشتركان فيه من إرادة الإصلاح بضرب لم يقدره الشرع في آدمي.
واحترزنا بذلك عن المستأجر إذا ضرب الدابة المستأجرة الضرب المعتاد، فهلكت – لم يضمن [وكذلك الراكض إذا ضربها الضرب المعتاد فهلكت – لم يضمن]؛ كما قاله أبو الطيب وغيره].
قال العراقيون – كما حكاه الإمام عنهم في كتاب الرهن -: وهذا بخلاف ما لو قال السيد لآخر: اضرب عبدي؛ فضربه؛ فأتي عليه؛ فإنه لا ضمان؛ لأن لفظ الضرب [مطلق لا تقييد فيه، ثم قال الإمام: وهذا فيه نظر عندي؛ فإن الضرب] يخالف القتل، [وما حكاه قد نقله ابن الصباغ في كتاب الرهن، ثم قال: إلا أن عندي إن كان أذنه في تأديبه، أو تضمنه إذنه؛ فيشترط فيه –حينئذ –
السلامة؛ كما يشترط في الضرب الشرعي].
ثم الدية الواجبة – في هذه [الحالة] – دية شبه العمد؛ كما ستفهمه مما نحكيه عن القاضي أبي الطيب في مسألة ضرب بطن المرأة، [وصرح به الغزالي وإمامه].
واعلم أن هاهنا مباحثة لا بأس بذكرها، وهي أن الأصحاب أطلقوا القول بوجوب الدية في هذه الصورة موجهين ذلك بما ذكرناهن ولم أر في الطرق ما يخالف ذلك إلا ما حكاه في الزوائد، وهو أن الشيخ الحسين الطبري قال: ذكر شيخنا – ﵀ – أن التعزير على نوعين:
نوع واجب: كتعزير من قذف أمه، أو وطئ أجنبية فيما دون الفرج؛ فإذا أدى إلى التلف يحتمل ألا يضمن.
ونوع آخر: لا يجب؛ مثل: أن يسيء أدبه في مجلس القاضي؛ فيعزره؛ فهو مضمون.
وقال الغزالي: [في كتاب القسم النشوز ما يفهم أن الصبي إذا مات لا يضمن؛ لأنه قال: والأولى للزوج ترك الضرب؛ بخلاف الولي؛ فإن الأولى به ألا يترك الضرب؛ لأن مقصوده: إصلاح الصبي لأجل الصبي، وهذا يصلح زوجته؛ لنفسه؛ ولذلك كان [ضرب الزوج] مقيدًا بشرط سلامة العاقبة.
وفي الرافعي في كتاب: موجبات الضمان حكاية وجه: أنه لا ضمان؛ إذ عزر بحق الآدمي؛ بناء على أنه واجب إذا طلبه المستحق؛ كما سنذكره.
وأطلق ابن يونس في باب: التعزير [حكاية وجه: أنه] إذا مات منه لا ضمان، ولم أره في غيره هكذا].
لكن لقائل أن يقول: التفريط تارة يحصل من كون الضرب لاقى محلًا يجب أن يُتَوَقى، وتارة عن تركه النظر في الزمان، أو في حال المضروب، أو صفة الضرب، وتارة من كونه جاوز الحد في عدد الضربات ولو تحققنا استناد الهلاك إلى الحالة الأخيرة لقلنا: حصل من مأذون فيه [وغير مأذون فيه]، وقضيته إيجاب نصف الضمان على أي كما قرره الأصحاب في الزيادة على الحد؛ وكذا لو تحققنا أن الهلاك حصل بسبب وقوع الضرب في حرٍّ شديد، أو
بردم مفرط – يجب أن نقول: حصل الهلاك بمأذون فيه، وغيره؛ فيجب عليه نصف الضمان – على وجه – كما حكاه الشيخ في مهذبه فيما إذا ختن الإمام في حر شديد أو برد مفرط، وإذا كان الحكم هكذا عند التحقق وجب أن يقال في حالة الشك: لا يجب أيضًا إلا نصف الضمان؛ لأنه المتيقن، والأصل براءة الذمة مما سواه.
وطريق الجواب أن يقال: ما ذكرتموه جرى في أمور ضبطها الشرع، ولم يكلها إلى اجتهاد المكلف؛ فلذلك أحلنا الهلاك عند مجاوزتها إلى الحق والباطل، وهاهنا لا تقدير من جهة الشرع، ولا مرد للقدر الواجب إلا الاجتهاد وبمجاوزته الحد تبين أنه ليس من أهله، والله أعلم.
قال: وإن سلم الصبي إلى السابح، فغرق في يده – وجبت الدية؛ لأنه لا يغرق إلا بإهمال السابح وقلة تحفظه، وتكون الدية فيه دية شبه العمد؛ كما لو ضرب المعلم الصبي للتأديب؛ فهلك.
وفي التتمة وجه: أنها لا تجب؛ كما لو نقله إلى مسبعة، وبل أولى؛ لأن الخطر هناك أكبر، ولأن ذلك تضييع، وهذا قد تدعو الحاجة إليه.
وأبدى الإمام هذا الوجه احتمالًا، وقال: الحر لا يدخل تحت اليد، ولم يوجد من السابح فعل، إذا خاض الصبي بنفسه في الماء.
نعم لو ألقاه السابح في الماء، ليعلمه، فقد يجعل الإلقاء موجبًا للضمان على تفصيل مذكور في باب القصاص.
ويجري الخلاف فيما لو كان الولي يعلمه السباحة بنفسه؛ فغرق.
ولو أدخله الماء؛ [ليغسله، لا ليعلمه السباحة] – فالحكم كما لو ختنه، أو قطع يده من أكلة؛ فمات منه، قاله في التتمة.
قال: وإن غرق البالغ مع السابح لم تجب ديته؛ لأنه مستقل، وعليه أن يحتاط لنفسه، ولا يغتر بقول السابح. وهذا ما حكاه في التهذيب أيضًا.
[و] في الوسيط: أنه إن خاض معه؛ اعتمادًا على يده، فأهمله – فيحتمل أنه يجب الضمان.
قال: وإن صاح على صبي، أي: غير مميز؛ فوقع من سطح، أو على بالغ وهو غافل، فوقع، ومات – وجبت الدية:
أما في الصبي؛ فلأنه كثيرًا ما يتأثر ويضطرب بالصيحة الشديدة؛ فأحيل الهلاك عليها.
وأما في البالغ؛ فلأنه مع الغفلة كالصبي.
وقيل: لا تجب في البالغ؛ وهو الأصح في تعليق القاضي الحسين، والرافعي، وعند النواوي؛ لأن الغالب من حال البالغ التماسك، وعدم التأثر بالصياح؛ فالسقوط والموت يحملان على موافقة.
وقد وافق الشيخ على تصحيح الأول صاحب المرشد، ونسبه البندنيجي إلى قول ابن أبي هريرة.
أما إذا كان البالغ غير غافل ففي الشامل وتعليق القاضي الحسين والتتمة: القطع بعدم الضمان، وكلام الرافعي يقتضي جريان الخلاف فيه أيضًا؛ فإنه حكى فيه ثلاثة أوجه، ثالثها وهو قول ابن أبي هريرة -: إن غافصه من ورائه وجبت، وإن صاح عليه في وجهه فلا.
والصبي المراهق المتيقظ كالبالغ، والمجنون والمعتوه الذي [تعتريه الوساوس]، والمرأة الضعيفة العقل، والنائم – كالصبي.
وشهر السلاح والتهديد الشديد، كالصياح، والصياح على الغير من صيد أو غيره – فيما ذكرناه – كالصياح عليه، ولا فرق فيه إذا وقع على صيد – بين أن يكون الصائح يحرم عليه الصيد، أو لا.
وعن صاحب التلخيص أن الصائح إن كان محرمًا، أو في الحرم – تعلق بصيحته الضمان، وإلا فلا.
أما لو كان الصبي على وجه الأرض، ومات من الصيحة، فلا أثر لذلك.
وحكى الإمام عن بعضهم أنه أجراه مجرى الارتعاد، والسقوط من حرف الجدار، وهو ما جزم به القاضي الحسين في تعليقه.
ثم الدية الواجبة [- فيما ذكره الشيخ-] دية شبه العمد.
قال الرافعي: وقد قيل في مسألة الصبي بوجوب القصاص؛ كما قيل بمثله فيمن حفر بئرًا في دهليزه، ودعا غيره؛ فوقع فيها، بل هاهنا أولى؛ لان تأثير
الصيحة بالارتعاد والاضطراب أشد من تأثير الدعوة، وقياس من يقول به: أن تجب مغلظة [على الجاني].
قلت: مسألة الحفر التي يجب فيها القصاص على هذا الوجه مصوَّرة في التتمة بما إذا حفر البئر في دهليز رجل ليس في الدار غيره، ولابد له من الخروج، وكان الرجل أعمى، أو كان الموضع مخرج الرجل، وإذا كان كذلك فلا يظهر للأولوية وجه، والدية الواجبة في حال الصياح على الغير دية الخطأ.
قال: وإن صاح على صبي، أي: غير مميز؛ فزال عقله – وجبت الدية؛ لما تقدم، ولا يجري القصاص على الأصح؛ لأن هذا [لا] يزيل العقل غالبًا.
وقيل بوجوبه، فعلى هذا إذا آل الأمر إلى المال، لا يخفى الحكم، وعلى الأول تكون دية عمد الخطأ.
قال: وإن صاح على بالغ؛ فزال عقله، لم تجب؛ لأن معه من الضبط والعقل ما يمنعه من ذلك؛ فدل على أن زواله لم يكن من الصياح، وهذا ما جزم به القاضي الحسين، وكذا البندنيجي، وحكاه عن النص في "الأم".
وقد حكى الرافعي فيه الخلاف السابق في سقوطه وموته، وحكى الماوردي أن ابن أبي هريرة قال بالضمان هنا؛ بخلاف الوقوع، وأنه فرق بأن في الوقوع فعلًا للواقع؛ فجاز أن ينسب الوقوع إليه، وليس في زوال العقل فعل من الزائل العقل، فلم ينسب زواله إلا إلى الصائح المزعج.
قال: وإن طلب بصيرًا بالسيف؛ فوقع في بئر –أي: ظاهر له – فمات؛ لم يضمن؛ لأنه سبب غير مجلئ؛ فقدمت المباشرة عليه؛ كما لو حفر إنسان بئرًا؛ فجاء آخر وردى فيها نفسه؛ ولأنه أوقع نفسه فيما كان يحاذره من المتبع؛ فأشبه ما إذا أكره إنسانًا على أن يقتل نفسه؛ ففعل؛ فإنه لا يجب الضمان على المكره.
وهذا إذا كان المطلوب مكلفًا، أما لو كان غير مكلف، وقلنا: عمده عمد، فالحكم كذلك، وإلا ضمن الطالب، صرح به المصنف، والماوردي، وغيرهما.
قال: وإن طلب ضريرًا؛ فوقع في بئر، أي: وهو لا يعرف بها، ضمنه؛ لأن الواقع لم يقصد إهلاك نفسه، وقد ألجأه المتبع إلى الهرب المفضي إلى المعنى
المهلك؛ فضمنه كالشهود إذا شهدوا بالقتل، ثم رجعوا [عن الشهادة].
وحكم البصير إذا لم يعلم بالبئر؛ لكونه في ظلمة الليل، أو [في] موضع مظلم، أو كانت مغطاة – حكم الضرير، [وحكم الضرير] إذا علم بالبئر حكم البصير.
وحكم الوقوع في النار، ومن شاهق جبل، أو سطح عالٍ – حكم الوقوع في البئر، ولا يلتحق بذلك: إذا [افترس المطلوب سبعٌ في الطريق، سواء] كان بصيرًا أو أعمى؛ لأنه لم يوجد من الطالب فعل مهلك، ومباشرة السبع التي عرضت كعروض القتل على إمساك الممسك، اللهم إلا أن يكون ألجأه إليه في مضيق؛ فيجب الضمان.
وهل يلتحق بالبئر انخساف السقف الذي حصل الهروب عليه؟ فيه وجهان في "المهذب" و"الحاوي".
وجه المنع: أن المعنى المهلك لم يشعر به الطالب، ولا المطلوب؛ فأشبه ما إذا عرض سبع؛ فافترسه، وهذا ما أجاب به البغوي، والروياني، والقاضي الحسين.
ووجه الإلحاق: أنه حمله على الهروب، وألجأه إليه، وقد أفضى إلى المعنى المهلك من غير شعور المطلوب [به]؛ فأشبه ما إذا وقع في بئر مغطاة.
قال الرافعي: وهذا ما أورده العراقيون، وحكوه عن نصه في الأم، ورجحه المتولي، وصاحب المرشد، وإليه مال الإمام.
تنبيه: قد يفهم من عدول الشيخ في هذه المسألة عن قوله: وجبت ديته، كما ذكر فيما تقدم، إلى قوله: "وجب ضمانه" – أن القصاص يجب؛ كما يجب في مسألة الشهود، وليس الأمر كذلك؛ لأمرين:
أحدهما: أنه ذكر هذه اللفظة في موضع لا قصاص فيه جزمًا، وهو ما إذا ضرب بطن امرأة؛ فألقت جنينًا ميتًا.
والثاني: أن الماوردي صرح في المسألة: بأن الدية تجب على العاقلة، والعاقلة لا تحمل دية جناية يجب فيها القصاص جزمًا.
لكن في التتمة أنه إذا حفر بئرًا في دهليزه، وغطاه، ثم أذن لإنسان في دخول داره؛ فدخل؛ فوقع في البئر – أن حكمه حكم ما لو خلط السم بطعام، وقدمه إليه، وهذا إن لم يفهم منه القطع بوجوب القصاص هاهنا؛ لكونه هنا مكرهًا بالفعل، وفي مسألة الدهليز هو مكره بالعادة؛ فلا أقل من أن يكون مثله، حتى يجري فيه القولان.
قال: وإن ضرب بطن امرأة؛ فألقت جنينًا ميتًا – وجب ضمانه؛ لما روى أبو داود، عن المغيرة بن شعبة: "أَنَّ امْرَأَتَيْنِ كَانَتاَ تَحْتَ رَجُلٍ مِنْ هُذَيْلٍ فَضَرَبَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى بِعَمُودٍ فَقَتَلَتْهَا وَجَنِينَهَا، فَاخْتَصَمُوا إِلَى النَّبِيِّ ﷺ، فَقَالَ أَحَدُ الرَّجُلَيْنِ: كَيْفَ نَدِي مَنْ لاَ صَاحَ وَلاَ أَكَلَ وَلاَ شَرِبَ وَلاَ اسْتَهَلَّ؟ فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ: أَسَجْعٌ كَسَجْعِ الأَعْرَابِ؟، فَقَضَى فِيهِ بِغُرَّةٍ وَجَعَلَهُ عَلَى عَاقِلَةِ الْمَرْأَة".
وفي رواية: فَجَعَلَ رَسُولُ اللهِ ﷺ دِيَةَ الْمَقْتُولَةِ عَلَى عَصَبَةِ الْقَاتِلَةِ وَغُرَّةً لِمَا فِي بَطْنِهَا" وأخرجه مسلم والترمذي وغيرهما.
ثم هذه الجناية حكمها حكم الخطأ، أو حكم شبه العمد؟ فيه وجهان:
أحدهما- وهو قول أبي إسحاق-: أنها خطأ؛ لأنه [مات] بسبب الضرب، ولم يباشر بالجناية.
والثاني-وهو قول ابن أبي هريرة -: أنه إذا قصد ضربها فهو شبه عمد، وهذا ما اختاره القاضي أبو الطيب، وذكر أن الشافعي نص عليه؛ لأن ذلك تولد من فعله؛ كما لو ضربه تأديبًا؛ كذا حكاه عنه العمراني في الزوائد في دية الجنين، ولا يتصور في الجنين؛ لمحض العمدية؛ لأنه لا يقصد عينه، بل يقصد غيره؛ كذا جزم به الماوردي، والقاضي الحسين وغيرهما.
وفي المهذب أنه يكون عمدًا محضًا، إذا قصد الإجهاض، ونحا صاحب التهذيب نحوه.
فروع:
لو طفرت الحامل، فألقت جنينًا ميتًا: فإن لم تخرج الطفرة عن عادة مثلها من الحوامل، ولا كان مثلها مسقطًا للأجنة، لم تضمنه، وإن خرجت عن عادة مثلها، وكانت الأجنة تسقط بمثل طفرتها، ضمنته بالغرة والكفارة، ولم ترث [من الغرة].
وهكذا لو شربت دواء؛ فأسقطت جنينًا ميتًا، روعي حال الدواء:
فإن زعم علماء الطب أن مثله قد يسقط الأجنة - ضمنت جنينها.
وإن قالوا: إن مثله لا يسقط الأجنة، لم تضمنه.
وإن أشكل، وجوزوه - ضمنته.
ولو امتنعت من الطعام والشراب حتى ألقت جنينها، وكانت الأجنة تسقط من جوع الأم وعطشها -نظر: فإن دعتها الضرورة إلى الجوع والعطش؛ للإعواز والعدم - فلا ضمان، وإلا ضمنته.
ولو جاعت وعطشت في صوم فرض ضمنت؛ لأنها مع الخوف على حملها مأمورة بالإفطار، منهية عن الصيام. قالهما الماوردي، والله أعلم.
قال: وإن بعث السلطان إلى امرأة ذكرت [له] بسوء؛ فأجهضت الجنين - وجب ضمانه؛ لما روى: "أَنَّ عُمَرَ - ﵁ - أَرْسَلَ إِلَى امْرَأَةٍ مِنْ نِسَاءِ الأَجْنَادِ يَغْشَاهَا الرِّجَالُ باللَّيْلِ يَدْعُوهَا، وَكَانَتْ تُرقِي فِي دَرَجٍ؛ فَفَزِعَتْ؛ [فَاَجْهَضَتْ ما في بَطْنِهَا]؛ فَاسْتَشَارَ عُمَرُ الصَّحَابَةَ -﵃ - فَقَالَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ عَوفٍ: إِنَّكَ مُؤَدِّبٌ؛ فَلاَ شَيءَ عَلَيكَ؛ فَقَالَ عَلِيٌّ - كَرَّمَ اللهُ وَجْهَهُ -: إِنِ اجْتَهَدَ فَقَدْ أَخْطَأَ، وَإِنْ لَم يَجْتَهِدْ فَقَدْ غَشَّك، عَلَيكَ الدِّيَةُ؛ فَقَالَ عُمَرُ - ﵁ - لِعَلِيٍّ - كَرَّمَ اللهُ وَجْهَهُ -: عَزَمْتُ عَلَيكَ لَتُقَسِّمَنَّها عَلَى قَوْمِكَ".
قال الإمام في كتاب الأشربة: وقد اختلف فيمن المشار إليه بقوله: "إن اجتهد فقد أخطأ ... " إلى آخره فقال بعض المتكلمين: إنه رسول عمر الذي بعثه إليها،
ومعناه: إن اجتهد الرسول، أي: في رعاية الوقت والمكان في تأدية الرسالة – فقد أخطأ، وإن لم يتعرض لتخير زمان ومكان – فقد غش. قال: وهذا بعيد.
والصحيح: انه أراد بما قال عبد الرحمن بن عوف.
وقد أضاف بعضهم إلى القصة: "أن عثمان بن عفان –﵁ – وافق عبد الرحمن، وأنهم سكتا عند مقالة عليّ – كرم الله وجهه – وذلك يدل على رجوعهما إلى قوله؛ فكان إجماعًا.
قال القاضي أبو الطيب: وهذا بخلاف ما لو بعث إليها السلطان؛ فماتت – لا ضمان؛ لأن الغالب على البالغة العاقلة عدم موتها من ذلك.
ولو لم يبعث السلطان إليها، لكن الرسول انطلق من عند نفسه، على لسانه – وجبت الغرة على عاقلة الرسول.
قال: وإن رمى إلى هدف، فأخطأ؛ فأصاب آدميًّا فقتله – وجبت الدية؛ للآية، وهكذا الحكم فيما إذا رمى إلى صيد؛ فوقع في آدمي.
ولو كان قد أكرهه إنسان على الرمي في هذه الصورة –فهما قاتلان خطأ، وعلى كل [واحد] منهما كفارة، وعلى عاقلة كل منهما نصف الدية، وهل لعاقلة المكره الرجوع بما يغرمونه على المُكرِه؟ قال الرافعي قبيل كتاب الديات: يحتمل أن يقال: لا يرجعون كما لا يرجعون على القاتل في شبه العمد، ويحتمل أن يقال: لا شيء على المكرِه وعاقلته؛ لأن الذي فعله المكرَه غير ما حمله المكرِه عليه.
قال: وإن ختن الحجام، فأخطأ؛ فأصاب الحشفة – وجب عليه الضمان، أي: وتحمله العاقلة؛ لأنه فوت ما لم يؤذن له في تفويته من غير ضرورة.
واعلم أن ما ذكره الشيخ من وجوب الضمان أو الدية على الجاني في هذا الباب، المخاطب بإيفائه العاقلة، عند اعترافها، أو إنكارها وقيام البينة، وهذا الإطلاق مستعمل كثيرًا في كلام الأئمة؛ ومنهم الإمام، وقال: لست أعني به: ارتباط الضمان بماله، وإنما نعني به: ارتباط الضمان بعاقلته، ولكن التحفظ عسير في أثناء الكلام.
وهذا منه بناء على أن الوجوب يلاقي العاقلة ابتداء، أما إذا قلنا: إنه يلاقي الجاني، وتتحمله العاقلة – كما هو الصحيح- فلا حاجة إلى الاعتذار عن هذا الإطلاق، ويشهد لذلك قوله ﷺ "مَنْ قُتِلَ [فِي] عِمِيًّا، رَمْيّا بِحَجَرٍ، أَوْ ضَرْبًا بِعَصَا – فعليه عَقْلُ الْخَطَأِ"، والله أعلم.
قال: وإن امتنع من الختان، أي بعد وجوب عليه؛ وهو بعد البلوغ؛ فختنه الإمام في حرٍّ شديد، أو برد شديد، فمات – فالمنصوص [عليه] أي في "الأم": أنه يجب ضمانه؛ لظهور التفريط؛ فإن الإمام منهي عن أن يختن في هذين الحالين.
قال: وقيل: فيه قولان.
وجه الوجوب: [ما ذكرناه.
ووجه المنع]: أن إتلافه حصل بفعل ما هو مستحق عليه، وهذا خرج من نص الشافعي في المختصر على عدم وجوب الضمان فيما إذا أقام الإمام الحد في حر شديد أو برد شديد، وفيما إذا أقام الحد على حامل؛ فماتت منه. كما خرج من نصه هاهنا إلى ثَمَّ قولًا بوجوب الضمان.
والقائلون بالطريق الأولى – وهم المُقِرُّون للنصين- قالوا: الفرق من ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الحد مقدر بمعلوم، غير مجتهد فيه؛ فلم تضمن سرايته، والختان مجتهد فيه؛ فضمنت سرايته؛ كالتعزير.
والثاني: أن استيفاء الحد إلى الأئمة؛ فإذا أقاموه لم يؤاخذوا بعواقبه، والختان لا يتولاه الولاة، وإنما يتعاطاه المرء في نفسه أو وليه في صباه؛ فإذا خاض الإمام فيه قهرًا كان على شرط سلامة العاقبة.
والثالث: أن الختان جرح؛ فالغالب منه التلف والحد ضرب في ظاهر البدن؛ فالغالب منه السلامة.