لوامع الدرر في هتك استار المختصر

رب يسر ولا تعسر … يا ميسر كل عسير

باب: في الطلاق

وأصله في اللغة الانطلاق والذهاب، مأخوذ من قولك: أطلقت الناقة فطلقت إذا أرسلتها من عقال، فكأن ذات الزوج موثقة عند زوجها فإذا فارقها أطلقها من وثاق، ويدلك على ذلك قول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك، وقال الجوهري: وطلق الرجل امرأته تطليقا وطلقت هي بالفتح تطلق بضم اللام طلاقا فهي طالق وطالقة، قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم. انتهى. وأما حقيقته في الشرع فقال ابن عرفة: الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجب تكررها للحر مرتين ومرة لذي رق حرمتها عليه قبل زوج. وفي الحديث: (أبغض الحلال إلى الله الطلاق ^١)، وفيه: إن الله لا يحب الذواقين ولا الذواقات أي السريع النكاح السريع الطلاق، واستشكل الحديث الأول بإباحة الله تعالى له وبفعله ﵊، فكيف يوصف بالبغض فضلا عن كونه أبغض؟ وأجيب: بأن محمل كونه أبغض أنه أقرب الحلال إلى البغض فنقيضه أبعد عن البغض، فيكون أحل من الطلاق، (وثبت عنه ﷺ أنه طلق حفصة بنت عمر ثم راجعها ^٢)، وطلق العالية بنت ظبيان وهي كان يقال لها أم المساكين، ونكحت في حياته قبل أن ينزل عليه تحريم نسائه. وأول من طلق إسماعيل صلوات الله وسلامه على نبينا وعليه، واعلم أن الأصل في الطلاق الجواز، ومنه إذا كانت الزوجة غير مؤدية حقه عند اللخمي، وقال ابن بشير: يندب في هذه الحالة كما إذا كانت غير صينة ولم تتعلق بها نفسه، ويكره إن كان كل منهما مؤديا حق صاحبه، ويجب إن فسد ما بينهما ولا يكاد يسلم دينه معها، ويحرم إن خيف من وقوعه ارتكاب كبيرة، ووقوع الطلاق منه ﷺ لسبب رجحه كالتشريع. وقال الشبراخيتي: الطلاق لغة إزالة القيد كيف كان، ومنه لفظ مطلق ووجه طلق بكسر اللام وسكونها وطليق وحلال طلق بكسر الطاء وانطلقت بطنه وأطلق من السجن وانطلق إلى كذا، وشرعا قال ابن عرفة صفة حكمية ترفع حلية إلخ.

واعلم أن الطلاق على نوعين: طلاق بعوض وطلاق بغير عوض، والطلاق بعوض هو الخلع، ولما جرى ذكر الخلع في فصل القسم أعقبه المص بذكر الخلع، والخلع لغة: النزع، مأخوذ من خلع الثوب بفتح الخاء؛ لأن كلا من الزوجين لباس للآخر في المعنى، قال تعالى: ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ﴾، فكأنه بمفارقته الآخر نزع لباسه وضم مصدره تفرقة بين الحسي والمعنوي.

وأول خلع وقع في الإسلام بين حبيبة بنت سهل الأنصاري وبين زوجها ثابت بن قيس، جاءت إلى النبي ﷺ، فلما خرج لصلاة الغداة وجدها عند بابه، فقال من هذه؟ فقالت: أنا حبيبة بنت سهل: فقال: ما شأنك؟ فقالت: لا أنا ولا ثابت ابن قيس؛ أي لا أنا أوافقه ولا هو يوافقني، وفي رواية أنها قالت: يارسول الله لا يجتمع رأسي ورأس ثابت أبدا إني رفعت جانب الخباء فرأيته أقبل في عدة، فإذا هو أشدهم سوادا وأقصرهم قامة وأقبحهم وجها، ولولا مخافة الله لبزقت في وجهه، وفي رواية أنه كان ضربها وكسر يدها فلما جاء زوجها للمسجد، (قال له ﵊: هذه حبيبة بنت سهل قد ذكرت ما شاء الله أن تذكر، فقالت حبيبة يارسول الله صلى الله عليك وسلم: كل ما أعطاني عندي، فقال له رسول الله ﷺ: خذ منها، وفي رواية أن رسول الله ﷺ قال لها: أتردين عليه حديقته؟ قالت: نعم وإن شاء زدته ففرق بينهما وجلست في أهلها ^١). انتهى.

وأشار المؤلف إلى حكم الخلع بقوله: جاز الخلع يعني أن الخلع جائز من غير كراهة على المشهور خلافا لابن القصار القائل بكراهته والحجة للمشهور قوله تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا﴾، قال الشارح: المذهب جوازه يعني الخلع كما قال، ونقله اللخمي وابن يونس والباجي وابن زرقون وغيرهم عن مالك، لقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾، ولما في الموطأ من (حديث حبيبة زوجة ثابت بن قيس) فلولا أنه جائز لما أباح له ﵇ الأخذ منها، وذهب ابن القصار إلى أنه مكروه وهو ظاهر كلام ابن رشد في المقدمات؛ إذ ذكره في قسم الطلاق البدعي. انتهى.

وعرف المؤلف الخلع بقوله: وهو الطلاق بعوض يعني أن الخلع هو أن يطلق الزوج وتعوضه المرأة مالا على طلاقها، والطلاق في الشرع حل عقدة التزويج، وقد تقدم تعريف ابن عرفة له، والطلاق

لفظ جاهلي ورد الشرع بتقريره، ومحل جواز الخلع ما لم تلجأ المرأة إلى الفداء بسبب إضراره بها وإلا فلا يجوز له أخذ الفداء حينئذ لقوله تعالى ﴿وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾، ولم يعرف ابن عرفة الخلع، قال الرصاع: وقع لبعض الشيوخ من قال وهذه أنه عرفه بقوله: عقد معاوضة على البضع تملك به المرأة نفسها ويملك به الزوج العوض، قال: وهذا صواب جار على قاعدة الشيخ في رسم العقود، ثم ذكر أن الأنسب بتعريفه الطلاق الأعم من الخلع أن يقال في رسم الخلع هنا: صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بسبب عوض على التطليق، ولكون الخلع يطلق على معنيين على المعنى الناشئ عن العقد وعلى العقد صح حده على المعنيين.

واعلم أن كلا من التعريفات الثلاث للخلع أعني تعريف المص وتعريف بعض الشيوخ من تلامذة ابن عرفة يرد عليه عدم شمول كل منها للطلاق بلفظ الخلع، وأجاب ابن عاشر بأن العوض فيه تقديرا لأنهم عللوها بأن الخلع يستلزم عوضا لكنه لم يطالبها به على معنى الهبة، قال: ويحتمل أن تكون هذه المسألة ذات عوض محقق؛ لأن من لازم كونها خلعا جريان أحكام الخلع فيه ومن جملتها سقوط النفقة أيام العدة، وأجيب أيضا عن المص بأنه حذف منه أو بلفظ الخلع بعد قوله: بعوض بقرينة ما يأتي. انظر الشبراخيتي.

واعلم أن الرسم يجب اطراده وانعكاسه أي كونه مانعا جامعا، وفي كلام عبد الباقي عن أحمد نظر، وقوله: "وهو الطلاق بعوض" يشمل ما إذا كان العوض من مالها وما إذا كان من حق لها عليه من صداق ونفقة حمل وكراء مسكن العدة، فأطلق لفظ الخلع على ما يشمل المبارأة والفدية والخلع، وفي المدونة ما الخلع وما المبارأة وما الفدية، قال مالك: المبارئة التي تباري زوجها قبل البناء تقول خذ الذي لك وتاركني، والمختلعة التي تختلع من كل الذي لها، والمفتدية التي تعطيه بعض الذي لها وكلها سواء ولا مشاحة في الاصطلاح، ولابن عاصم ﵀:

والخلع جائز والافتداء … فالافتداء بالذي تشاء

والخلع باللازم في الصداق … وحمل أو عدة أو إنفاق

وليس للأب إذا مات الولد … شيء وذا به القضاء في المدد

قال الشيخ ميارة: فسر الافتداء بأنه افتداء الزوجة ببعض مالها، وفسر الخلع بأنه الافتداء باللازم في الصداق وبمؤنة حمل وخروج عدة وإنفاق على ولد، وهذا الفرق مجرد اصطلاح لأهل كتب الأحكام، ومعنى قوله: وليس للأب إذا مات إلخ أنه إذا مات الولد الذي التزمت الزوجة الإنفاق عليه قبل انقضاء المدة التي التزمت النفقة فيها فلا يجب لأبيه بعد موته شيء على ما جرى به القضاء في هذه الأزمنة، قال في القرب: قلت له فما المبارأة وما الخلع وما الفدية؟ قال: المبارأة أن تقول المرأة لزوجها قبل البناء خذ ما أعطيتني واتركني، والخلع أن تختلع بكل الذي لها، والمفتدية أن تفتدي ببعض وتمسك بعضا. انتهى.

وقوله: "وهو الطلاق" هذا هو المشهور أن الخلع طلاق وقيل فسخ، قال ابن عرفة: كان شخص يقال له النحاس له في امرأته طلقتان فخالعها ثم ردها قبل زوج بناء على أن الخلع فسخ ففرق بينهما ولم يحد للشبهة. انتهى. نقله الحطاب.

تنبيه: للزوج إن شتمته الزوجة مثلا أن يؤذيها لتفتدي لا إن زنت وندب فراقها. قاله الشيخ الأمير. وقد قال تعالى: ﴿إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾.

وبلا حاكم يعني أن الخلع يجوز عند الحاكم وغيره فلا يحتاج إلى حكم حاكم، قال في المدونة: والخلع المبارأة عند السلطان وغيره جائز. انتهى. قال أبو الحسن: خلافا للحسن وابن سيرين. انتهى. قاله الحطاب. وقوله: "وبلا حاكم" عطف على محذوف تقديره بحاكم وهو حال من الخلع؛ أي جاز الخلع حال كونه كائنا بحاكم وبلا حاكم، ونص عليه ردا لقول ابن سيرين: إنه إنما يكون عند الحاكم كما مر. والله سبحانه أعلم.

وبعوض من غيرها يعني أنه لا فرق في العوض الذي يأخذه الزوج عن إرسال العصمة بين أن يكون من الزوجة وبين أن يكون من غيرها، أجنبيا أو وليا، وقوله: "بعوض" عطف على قوله: بعوض، ويقيد بكونه منها أي أن الخلع هو الطلاق بعوض من المرأة وبعوض من غيرها، وهو من

تمام التعريف أي لا فرق بين المسألتين فكل منهما خلع. قاله غير واحد. ولو اقتصر على قوله: "وهو الطلاق بعوض" أغناه عن هذا. والله سبحانه أعلم.

تنبيهات: الأول: أركان الخلع خمسة: القابل والموجب والعوض والمعوض عنه والصيغة، فالقابل الملتزم العوض، والموجب زوج أو ولي صغير، والعوض الشيء المخالع به، والمعوض عنه بضع الزوجة، والصيغة خالعتك ونحوه.

الثاني: نبه بقوله "بعوض" على أنه معاوضة لا عطية فلا يحتاج إلى حوز، فلو أحال عليها الزوج فماتت أخذ من تركتها على المشهور. قاله الشبراخيتي. وقوله: فلو أحال عليها إلخ هذا ليس بشرط فله أن يرجع في تركتها ولو لم يحل عليها أحدا لأنها معاوضة كما قال. والله سبحانه أعلم. قاله جامعه عفا الله عنه.

الثالث: قد مر أن قوله: "هو الطلاق بعوض" يشمل المبارأة والفدية والخلع صرح بذلك الشبراخيتي، قال: ونبه بقوله "الطلاق" على خلاف ابن عباس وغيره أنه فسخ، ولهذا لو خالع بعد طلقتين ثم تزوجها قبل زوج لا يحد لخلاف ابن عباس.

إن تأهل يعني أنه يشترط في دافع المال الذي وقع عليه الخلع زوجة أو غيرها أن يكون متأهلا لالتزام المال بأن يكون غير محجور عليه، قال ابن عرفة: باذل الخلع من صح معروفه.

والحاصل أنه يشترط في لزوم العوض لدافعه أن يكون غير محجور عليه، فالشرط في الحقيقة إنما هو في لزوم المال لدافعه لا في البينونة كما ستقف عليه إن شاء الله، وظاهر المص كغيره لزوم العوض للأجنبي المخالع، سواء قصد مصلحة أو درء مفسدة أو قصد إسقاط نفقة المرأة في المعدة عن الزوج أو لم يقصد ذلك وهو ظاهر المدونة أيضا، فيلزم المال الخالع به ولا يرد، ولو كان الأجنبي قصد ضرر الزوجة بذلك بأن قصد إسقاط نفقة عدتها، قال ابن عبد السلام: ولا ينبغي أن يختلف في منع هذا ابتداء، وفي انتفاع الطلق به بعد وقوعه نظر، قال الإمام الحطاب: أما المنع من ذلك ابتداء فلا إشكال فيه، وأما إذا وقع الطلاق فالظاهر لزومه وسقوط النفقة؛ إذ لا إشكال في بينونته وأهل المذهب كلهم مصرحون في باب النفقة بأن البائن لا نفقة لها، قال في المدونة: وكل مطلقة

لها السكنى وكل بائنة بطلاق بتات أو خلع أو مبارأة أو لعان ونحوه فلها السكنى ولا نفقة لها ولا كسوة إلا في الحمل البين، فذلك لها ما أقامت حاملا خلا الملاعنة. انتهى.

قال أبو الحسن: لأن النفقة إنما هي عوض عن الاستمتاع فلما عدم لم تكن لها نفقة، ووجبت نفقة الرجعية لأنه لما كان متمكنا من الرجعة أشبه من هو متمكن من الوطء. انتهى. وقال ابن عرفة: باذل الخلع من صح معروفه والذهب صحته من غير الزوجة مستقلا، قلت: ما لم يظهر قصد ضررها بإسقاط نفقة العدة فينبغي رده، كشراء دين العدو، وفيها: من قال لرجل طلق امرأتك ولك علي ألف درهم ففعل لزم ذلك الرجل. انتهى. نقله الحطاب. وقال قول ابن عرفة: ينبغي رده إن أراد قبل أن [يقع] ^١ الطلاق فظاهر وإطلاق الرد مجاز وإن أراد بعد وقوع الطلاق وأنه يرتفع الطلاق فغير ظاهر. والله سبحانه أعلم. انتهى. وقال الأمير: وجاز من الغير من ماله ظاهر المشهور ولو قصد إسقاط نفقتها وقيل يعامل بنقيض القصد في ذلك. انتهى.

والحاصل من كلامهم هنا أن الخلع ماض والعوض لازم للأجنبي مطلقا وتسقط النفقة، وهذا شامل لما إذا خالعها ليتزوجها وكلام عبد الباقي هنا غير صحيح. والله سبحانه. أعلم.

فرع: قال أبو الحسن: إذا أتى الأجنبي إلى الزوج قبل أن يطلق، فقال له: لا تفعل فقد بدالي فذلك له. قاله الحطاب. وأشار المؤلف إلى مفهوم قوله: "إن تأهل" بقوله: لا من صغيرة أفاد بهذا وما بعده عدم اختصاص شرط التأهل بالأجنبي؛ يعني أن الخلع لا يجوز ولا يصح من الصغيرة أي التي لم تبلغ، بمعنى أنه لا يملك الزوج ما خالعته به بل يرده الزوج لها.

وسفيهة: يعني أن السفيهة إذا خالعت زوجها فإن ذلك لا يجوز ولا يصح، بمعنى أنه لا يملك ما خالعته به بل يرده لها فعدم الجواز مستفاد منه بجعله مقابلا للجائز، وكونه لا يصح مستفاد من قوله: "ورد المال" أشار له الشبراخيتي.

قال الإمام الحطاب: أما السفيهة المولى عليها فالمنصوص فيها ما ذكره المص، وأما المهملة فذكر فيها في التوضيح ثلاثة أقوال، قال الرجراجي في شرح المدونة: المشهور أن ذلك لا يجوز ولذلك -والله أعلم- أطلق في السفيهة أي سواء كانت ذات أب أو وصي أو مقدم القاضي أو مهملة لا يصح خلعها، وهذا إذا صالحت دون إذن وصيها، أما إن أذن لها وصيها فيصح الخلع. انتهى. وقال

الشارح: وما ذكره المص في الصغيرة هو المشهور. المتيطى: وبه العمل. ابن اللباد: وهو المعروف، ولابن القاسم إن بنى بها وكان الذي أخذه منها مما يصالح به مثلها نفذ الخلع وإلا فلا، قال في الطرر: وبه العمل واختار اللخمي الإمضاء إن كان الفراق لها أحسن وإلا رد المال ونفذ الطلاق.

واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها هل يمضي أم لا؟ بناء على [أن] ^١ الرد للحجر أو للسفية، ولسحنون يمضي خلع السفيهة المبالغة دون الصغيرة. انتهى. قوله: واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها، قال الشبراخيتي: فيه نظر لأن الخلاف بين ابن القاسم ومالك في الذكر خاصة، وأما الأنثى فلابد من دخول الزوج بها وشهادة العدول على صلاح حالها.

وذي رق يعني أنه لا يجوز للزوج أن يطلق زوجته الأمة على مال تدفعه له بغير إذن سيدها، ولا يصح إن وقع بمعنى أنه يرد المال كما تراه قريبا إن شاء الله تعالى، وقوله: "وذي رق" أي شخص ذي رق فيصدق بالأنثى، وقوله: "ذي رق" أي من ينتزع مالها فللسيد رده فيها لا فيمن لا ينتزع مالها كمدبرة وأم ولد خالعتا في مرض السيد فيوقف ما خالعتا به، فإن مات من مرضه ذلك صح في أم الولد وكذا المدبرة إن خرجت حرة، وإن صح فله رده فيهما وصح خلع المعتقة لأجل مع قرب الأجل لا إن بعد فللسيد رده. وقد مر الكلام على بيان قرب الأجل عند قول المص: "أو يقرب الأجل" وإذا اختلعت المكاتبة بكثير رد ولو أذن لها السيد في ذلك إذ لا يعتبر إذنه لتأدية خلعها بكثير لعجزها، فإن اختلعت بيسير بإذنه مضى وبغير إذنه وقف، فإن أدت صح وإن عجزت فله رده، وللمأذون لها في التجارة خلع بإذنه وإلا فله رده على الراجح، خلافا لمن قال إن إذنها في التجارة إذن لها في الخلع ولا يضمنه سيد بإذن في خلع كما في التتائي عن ابن شأس، وقياسا على قوله: "ولا يضمنه سيد بإذن التزويج"، وعدل عن ذات رق لذي رق باعتبار كونه صفة لشخص للاختصار، ولا يشمل الذكر حتى يعترض به على المص؛ لأن الكلام في الزوجات، وأما المبعضة فقال الأمير: ما ملكته ببعض الحرية يمضي إذ ليس للسيد انتزاع في ذلك. انتهى.

ومقتضاه أن ما ملكته بالبعض الآخر للسيد انتزاعه فله رده. والله سبحانه أعلم. وهو خلاف ما قدمته عن الشبراخيتي عن ابن الحاجب من أن صداق المبعضة لها لا بينها وبين سيدها، بخلاف أرش جناية عليها فبينهما. انتهى. وانظر الكلام على من ينتزع ماله من الرقيق ومن لا ينتزع عند قول المص: "وتمتع بغير دبر". وانظر الكلام أيضا هناك على من يباح للسيد الاستمتاع بها من الإماء ومن لا يباح.

وقال الشبراخيتي: والظاهر أن الخلع من المبعضة يمضي إذ ليس للسيد تسلط على مالها، وأما المأذون لها في التجارة فليس لها المخالعة لعدم انتفاع السيد بذلك، وحكى الأبياني الاتفاق عليه. انتهى.

وقال الشبراخيتي: والحاصل أن ذات الرق إذا خالعت بإذن سيدها مضى الخلع إلا المكاتبة إذا خالعت بكثير فإن إذنه لها بالمخالعة كعدمه، فيرد إن اطلع عليه قبل أدائها وإن خالعت بغير إذنه، فإن كان ينتزع مالها كالقن التي ليس فيها شائبة حرية وأم الولد والمدبرة إذا لم يمرض السيد فيهما والمعتقة لأجل إذا لم يقرب الأجل فإنه ليس لها المخالعة ويبطل الخلع، وإن كان لا ينتزع مالها فإن كانت معتقة لأجل وقرب الأجل أو كانت مبعضة فلا كلام للسيد فيما فعلاه ^١)، وإن كانت أم ولد أو مدبرة ومرض سيدهما فإنه يوقف ما وقع به الخلع، فإن مات السيد صح الخلع لكن في المدبرة إن خرجت حرة وإن صح السيد فله رده، وإن كانت مكاتبة فإن كان ^٢ ما خالعت به يسيرا وقف ما فعلته أيضا، فإن أدت مضى فعلها وإن عجزت فللسيد الرد، وإن كان كثيرا فلها رده والظاهر أن سيدها كذلك، وأما المأذون لها في التجارة فليس لها خلع إلا بإذن السيد، فإن فعلت بغير إذنه فله رده على الراجح، ويبقى النظر فيما إذا وقع الخلع ممن ذكر ولم يطلع السيد على ذلك حتى قرب الأجل في المعتقة لأجل ومرض السيد في أم الولد والمدبرة، فهل يعتبر وقت الخلع أو وقت الاطلاع؟ انتهى. كلام الشبراخيتي.

ورد المال يعني أن الزوج إذا خالعته زوجته الصغيرة أو السفيهة أو ذات الرق على مال على ما مرت فإن ذلك الخلع لا يجوز ويرد المال الذي خالعن به أي يقضى على الزوج برد المال الذي أخذه عن إرسال العصمة في الصغيرة والسفيهة وذات الرق.

وبانت يعني أن كلا من الثلاث تبين مع وجوب رد المال ولا تتبع به الأمة إن عتقت، فإن راجع في إحدى هذه الثلاث ظانا أنه رجعي أو مقلدا لمن يراه رجعيا فرق بينهما ولو بعد الوطء وهو وطء شبهة، وهذا ما لم يحكم بصحته حاكم يرى هذا الطلاق رجعيا وإلا صح؛ لأن حكم الحاكم يرفع الخلاف، ومحل البينونة في الثلاث حيث لم يعلق الطلاق على صحة البراءة بأن لم يعلق أصلا أو علق بعد وقوع الخلع، وأما إن قال لصغيرة أو سفيهة أو ذات رق إن صحت براءتك لي فأنت طالق، فقالت أبرأتك فلا يقع عليه طلاق حيث لم يُجِز وليها براءتها، بخلاف ما لو قال بعد أن خالعها إن لم يتم لي ما خالعت به لم يلزمني خلع فلا ينفعه ذلك على المذهب؛ لأنه رافع بعد وقوع الخلع خلافا للبرزلي، ولو قال للمالكة أمر نفسها أي الرشيدة: أنت طالق إن أبرأتني من كذا فأبرأته لزم الطلاق ووقع بائنا ولا رجوع لها عن إبرائها، ومن صالح زوجته على شيء واشترط عليها أنه إن لم يكن أصل هذا الصلح جائزا فله الرجعة عليها، ثم تبين أن ذلك الصلح لا يجوز فيبطل الشرط ولا رجعة له عليها، وإنما بطل الشرط لأن الشرع قد حكم أن المرأة تبين من زوجها بالصلح كان جائزا أو غير جائز، فاشتراطه أن تكون له الرجعة عليها إن لم يكن الصلح جائزا لا يجوز له؛ لأنه مخالف حكم الشرع، مثال ذلك ما لو صالحها على أن ترضع ولده سنتين وتكفله أربع سنين بعد ذلك فإن ماتت فأبوها ضامن لنفقته، واشترط عليها إن لم يكن أصل هذا الصلح جائزا ^١ فله الرجعة فهذا باطل ولا يصلح في صلح رجل وامرأة أكثر من الرضاع، ومن خالع زوجته على أنها إن كانت حاملا فلا خلع لها وإن لم يكن حمل فذلك خلع، قال الإمام مالك: بانت منه كانت حاملا أو غير حامل، ومن خالعها في سفر على أنه إن مات قبل أن يبلغ بلده فما أخذ رد فمات في سفره فالشرط باطل والصلح ماض ولا يتوارثان، ومن خالع زوجته على أنها إن طلبت ما أعطته أو خاصمته عادت زوجته لم ينفعه ولا رجعة، وإن

ظنا أن ذلك يلزم فعادت تحته بذلك ووطئها فليفارقها ولها ما رد إليها صداقا، ولو صالحته بعد ذلك بشيء أعطته وقد حملت أو على براءته من نفقة الحمل والرضاع فهذا الصلح باطل ويرد لها ما أخذ ولها النفقة وله أن يتزوجها بعد أن تضع وإن لم تحمل فبعد الاستبراء. قاله الحطاب. وفي الحديث: (من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط ^١). نقله الحطاب.

وجاز من الأب عن المجبرة يعني أن الأب يجوز له أن يخالع عن ابنته التي لو تأيمت لجبرها. فيخالع لها من مالها حيث كانت المصلحة في خلعها متعلقة بالمال، وما تقدم من أن النظر لها فإنما هو فيما يتعلق بضرر ذاتها ولوازم عصمتها، ومثل الأب السيد في مجبرته، ومفهوم قوله: "عن المجبرة" أن غير المجبرة لا يجوز للأب أن يخالع عنها إلا بإذنها وهو كذلك.

بخلاف الوصي يعني أن الوصي غير المجبر لا يجوز له أن يخالع عمن أوصي عليها من مالها بغير إذنها. وأما بإذنها. فيجوز وهذا في التي لو كان لها أب وتأيمت لجبرها، وأما الوصي المجبر فيجوز له أن يخالع عنها من مالها بغير إذنها. وفي المدونة: وللأب أن يخالع عن ابنته الصغيرة وإن كان على إسقاط جميع المهر، وليس للوصي أو غيره أن يخالعها من زوجها بخلاف مبارأة الوصي عن يتيمه، والفرق بينهما أن الوصي يزوج يتيمه ولا يستأمره ولا يزوج يتيمته إلا بإذنها، وكذا له أن يبارئ عن يتيمه ولا يستأمره ولا يبارئ عن يتيمته إلا بإذنها. انتهى. وظاهر كلام الرجراجي أنه لا خلاف في جواز خلعه عنها برضاها، وقال ابن عرفة: وفي خلع الوصي عن يتيمته دون إذنها ثالثها إن لم تبلغ ثم قال: فالأرجح عقده على الوصي برضاها لا عليها بإذنه. انتهى.

ويتحصل من كلامهم هنا أن قوله: "وجاز من الأب عن المجبرة" هو فيمن لو تأيمت لجبرها وذلك البكر غير المرشدة والثيب الصغيرة، وأن قوله: "بخلاف الوصي" جار في البكر والثيب الصغيرة، فيجري فيمن لو تأيمت وكان لها أب لجبرها هذا إذا لم يكن الأب أمره بالجبر، وأما لو أمره بالجبر فيخالع عنها بغير إذنها لجبره لها لو تأيمت، فلو قال: وجاز من المجبر عن مجبرته لكان أحسن لشموله للأب والسيد والوصي. والله سبحانه أعلم.

قال في المتيطية: قال ابن لبابة: ولو كان الأب فوض إلى الوصي العقد قبل البلوغ وبعده لوجب أن يبارئ عنها في قياس قوله. انتهى. قاله الحطاب. ومر أن الوصي يخالع عنها برضاها، وأما الرشيدة فلا كلام لأحد معها أبا أو وصيا أو غيرهما، وأما الثيب البالغة السفيهة فسيأتي أن في خلع الوصي عنها برضاها روايتين. انظر حاشية الشيخ بناني. هذا هو تحرير المسألة والله أعلم. ونقل الحطاب أن السيد لا يجوز له أن يفعل بعبده فعلا يؤدي إلى فسخ نكاحه.

وفي خلع الأب عن السفيهة خلاف يعني أن الشيوخ اختلفوا في جواز خلع الأب عن الثيب البالغ السفيهة بغير إذنها من مالها وهو قول ابن أبي زمنين وابن لبابة: جرت الفتوى من الشيوخ بجواز ذلك ورأوها بمنزلة البكر ما دامت في ولايته على المشهور. اللخمي: وهو الجاري على قول مالك في المدونة وَمَنَعَ خلعه عنها وهو لابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين، قالوا: لا يجوز ذلك إلا بإذنها. ابن رشد: وهو المعمول به. ابن عبد السلام: وهو أصل المذهب ومحل الخلاف في خلع الأب عنها من مالها بغير رضاها، وأما من مال لأب أو من مالها برضاها فجائز وليس من محل الخلاف، ومحل الخلاف أيضا فيمن في ولايته، وأما من ليست في ولايته كما لو طرأ عليها السفه بعد الرشد فليست من محل الخلاف. والله تعالى أعلم.

وكما اختلف في خلع الأب عن السفيهة الثيب البالغ من مالها بغير رضاها اختلف في خلع الوصي عنها برضاها، وفي ذلك روايتان لابن القاسم والقياس المنع في الجميع، ولابن عاصم ﵀:

والبكر ذات الأب لا تختلع … إلا بإذن حاجر وتمنع

وجاز إن أب عليها أعمله … كذا على الثيب بعد الإذن له

ولو عقد الخلع على يتيمة أو غيرها ولي أو أجنبي ودفعا العوض من مالها فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض، وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه الخلع إذا لم يضمن ذلك أم لا؟ في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه يرجع عليه وإن لم يضمن له لأنه أدخله في الطلاق وهو قول ابن

القاسم وروايته عن مالك في كتاب الصلح من المدونة وقول أصبغ في الواضحة والعتبية، الثاني أنه لا رجوع له عليه إلا أن يلتزم له الضمان وهو ظاهر قول ابن القاسم وروايته عن مالك في كتاب إرخاء الستور من المدونة وقول ابن حبيب، الثالث أنه إن كان أبا أو ابنا أوأخا أو له قرابة للزوجة فهو ضامن وإلا فلا وهو قول ابن دينار. قاله الحطاب.

وقال: الظاهر من كلامهم أنه لا خلاف في وقوع الطلاق بائنا، فلو راجعها الزوج معتقدا أن ذلك الطلاق رجعي أو مقلدا لمن يراه من أهل المذهب رجعيا، ثم دخل بها ووطئها ولم يحكم بصحة الارتجاع حاكم يرى ذلك، ثم رفع لحاكم مالكي يرى أن الأول بائن فالظاهر أن للحاكم أن يحكم بالبينونة ويكون وطؤه وطء شبهة. انتهى. ونظم بعضهم الأقوال الثلاثة فقال:

إن عقد الخلع مضى فترجع … على يتيمة وغيرها فع

وهل له الرجوع قالوا مسجلا … أو بضمان أو قريبا فاقبلا

وإن عقدت المرأة الخلع وضمن للزوج وليها أو غيره ما يلحقه من رد في الخلع المذكور ثم ظهر ما يسقط التزامها من ثبوت ضرر مثلا، ففي ذلك قولان: أحدهما أن الضامن يغرم للزوج ما التزمه، والثاني أنه لا شيء عليه وكذلك في البيع الفاسد. انتهى. قاله الحطاب. وسيأتي أن البالغ من سفيه أو عبد لا يخالع عنه الولي أو السيد؛ لأن الطلاق بيد من يرفع الساق.

وبالغرر يعني أن الخلع يجوز بما فيه غرر، فقوله: "بالغرر" أي بما فيه غرر كما قاله الشبراخيتي، وذلك كثمرة لم يبد صلاحها وآبق وجنين أئي إذا كانت تملك أمه، فإن انفش الحمل أو خرج ميتا أو كانت في ملك الغير بانت ولا شيء له، وإنما لم يكن له شيء في انفشاشه أو موته لأنه مجوز لذلك، وإذا أعتق الجنين المخالع به وهي تملك أمه صار حرا ببطن أمة، وقوله: "جنين" لأمة أو بهيمة.

وغير موصوف عطف على قوله: "جنين" فهو من أفراد الغرر يعني أنه يجوز الخلع على غير موصوف من حيوان أو عرض، ويدخل في العرض غير الموصوف اللؤلؤ ولا تجوز به الكتابة فالخلع أوسع منها وأوسع من الرهن؛ لأنه لا يجوز رهن الجنين ولو كان الراهن يملك أمه، وإذا

تخالعا على غير موصوف فله أي للزوج الوسط مما خالعته به لا مما يخالع به الناس، ولا يراعى في ذلك حال المرأة. وفي كتاب الشيخ الأمير: وبغير موصوف كعبد وله الغالب أو الوسط. انتهى. وقال الشبراخيتي: وأشار المص إلى الغرر الذي لا يقدِرَان على رفعه بقوله: "كجنين" وإلى الغرر الذي يقدران على رفعه بقوله: "وغير موصوف" لأنه لا فرق بينهما على المذهب. انتهى. وللشيخ علي الأجهوري:

عطية إبراء ورهن كتابة … وخلع ضمان جاز في كلها الغرر

وفي الرهن يستثنى الجنين وخلعها … به جائز إن ملك أم لها استقر

ابن عرفة: والخلع بذي غرر قد يجب عليها يومًا مَّا جائز لنقل ابن رشد: يجوز على مجرد رضاع الولد اتفاقا، وإن كان فيه غرر لاحتمال موته قبل تمام أمده ولوجوبه عليها في عدم الأب وفيما لا يجب ثالثها فيما لا يقدر على إزالته كالآبق والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها، لا فيما يقدر على إزالته كالخلع على التزام نفقة الولد بعد الرضاع أعواما للقدرة على إزالته، بشرط أن لا تسقط النفقة عنها بموته، وتحصل أن في المسألة -أعني مسألة ما لا يجب- ثلاثة أقوال: أحدها أن الخلع بالغرر جائز كان الغرر مما يقدر على إزالته أم لا وهو قول المخزومي في المدونة وقول سحنون هنا، ثانيها أن ذلك لا يجوز مطلقا قدر على إزالته أم لا وهو قول ابن القاسم، ثالثها التفرقة بين ما لا يقدر على إزالة غرره كالآبق والبعير الشارد والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها فيجوز الخلع به وما يقدر على إزالته فيمتنع الخلع به، كالخلع على التزام نفقة الولد بعد الرضاع أعواما للقدرة على إزالة الغرر بشرط أن لا تسقط النفقة عنها بموته، ولذا لو شرطوا عدم سقوطها بموته لجاز لارتفاع الغرر.

واختلف على القول بأن الخلع بالغرر لا يجوز إذا ألزم الزوج الطلاق وأبطل ما خالع به، هل يرجع على المرأة بشيء أم لا؟ فقوله في المدونة هنا: إنه لا رجوع له عليها بشيء والثاني أنه يرجع عليها إذا بطل الجميع بخلع المثل، وإذا بطل البعض بمقدار ذلك الجزء من خلع المثل

وأما المخالعة على رضاع الولد خاصة فلا خلاف في جواز ذلك وإن كان فيه غرر؛ إذ قد يموت الولد قبل انقضاء أمد الرضاع؛ لأن الرضاع لما كان قد يتوجه عليها استخف الغرر فيه، ولا رجوع للأب عليها بشيء إذا مات الولد قبل انقضاء أمد الرضاع، وإذا خالعها على نفقته إلى الحلم على القول بجوازه فبلغ مجنونا أو زمنا عادت نفقته إلى الأب، ولو قال: إلى سقوط النفقة عن الأب لزمت المرأة النفقة حينئذ. قاله الحطاب. وقال: وسيتكلم المص بعد هذا على خلع الزوج بشرط نفقة ولدها مدة الرضاع، فاقتضى كلامه هناك أنه مشى على خلاف قول المخزومي ومن وافقه من أن الخلع بالغرر يجوز مطلقا، سواء قدر على إزالته أم لا، ونبه على ذلك ابن غازي هناك. والله أعلم. انتهى.

ونفقة حمل إن كان يعني أنه يجوز للمرأة أن تختلع من زوجها على أن تنفق على نفسها بمدة حملها إن كان أي على تقدير أن يظهر بها حمل، فمعنى كان ظهر وإن تخلص الماضي للاستقبال، ومعنى ذلك أنه وقع هذا اللفظ في صيغة عقد الخلع وأولى في الجواز إن خالعها على نفقة الحمل الظاهر يوم الخلع، فإن أعسرت أنفق عليها ويرجع عليها إن أيسرت. قاله عبد الباقي. وإن انفش الحمل الذي وقع الخلع على نفقته فلا شيء للزوج لأنه مجوز لذلك.

وبإسقاط حضانتها يعني أنه يجوز أن تختلع المرأة من زوجها على أن تسقط له حضانة ولدها منه، وينتقل الحق للأب حينئذ على المشهور وهو مذهب المدونة كما في التوضيح، لكنه خلاف ما به العمل من انتقالها لمن يليها كما في الحطاب عن المتيطى، وقال في الفائق: إنه الذي به الفتوى وجرف به عمل القضاة والحكام، وقاله غير واحد من الموثقين، واختاره أبو عمران، ولو خالعها على إسقاط حضانة حملها فالظاهر لزومه. قاله الحطاب. ويشمله كلام المص بحسب ظاهره وعلى المشهور الذي هو مذهب المدونة، إذا ماتت الأم في مسألة المص أو تلبست بمانع فظاهر كلام جمع أن الحضانة تستمر للأب لأنها ثبتت له بوجه جائز، وإذا مات الأب فالظاهر أن الحضانة تعود للأم وإذا خالعها على تسليم ولدها إليه وأنها إن طلبت أخذه ليس لها ذلك إلا أن تلتزم نفقته كان خلعا تاما لازما. ولزمتها نفقته إن أخذته.

وسئل مالك عن رجل صالح امرأته وهي حامل وشرط عليها أن لا نفقة عليه حتى تفع حملها، فإذا وضعت حملها أسلمته إلى أبيه، فإن طلبته فنفقته ورضاعه عليها حتى تفطمه، فإن لم تستقم

له بذلك فهي امرأته؟ قال مالك: الصلح جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه وقد بانت منه. ابن رشد: وهذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجائز أن يشترط عليها حاشا الرجعة، وقال الشبراخيتي: وبإسقاط حضانتها للأب من الولد وينتقل الحق للأب لأنه قام مقامها، وهذا دليل لأحد القولين أن من ترك حقه في الحضانة إلى من هو في ثالث درجة أن لا يكون للثاني القيام، قال التتائي: وهو المشهور وقيده ابن الحاجب بما إذا لم يخش على المحضون ضرر، إما بعلوقه بأمه أو لأن مكان الأب غير حصين فلا يسقط حينئذ ذلك اتفاقا، وقيده بعضهم بأن لا يكون الأب على صفة من لا يستحق الحضانة لمانع قام به وتركه المص. انتهى.

ومع البيع يعني أنه يجوز اجتماع الخلع مع البيع؛ كأن تدفع له عبدا مثلا نصفه عن إرسال العصمة ونصفه يدفع لها فيه دنانير مثلا أو عرضا، سواء زادت قيمة ما دفعته من عبد ونحوه على ما دفع الزوج لها أو نقصت أو ساوت فيقع الطلاق بائنا في الأوجه الثلاثة، وقيل يقع الطلاق رجعيا فيما إذا نقصت قيمة ما دفعته عما دفع لها؛ لأنه كمن طلق وأعطى والأول هو الراجح لأنه طلاق قارنه عوض في الجملة، واستحسنه اللخمي وبه القضاء لأنه قد يعطي في العبد فوق قيمته لغرض له فيه، هذا إذا كان البيع الواقع مع الخلع نافذا، وإلا فهو ما أشار إليه بقوله:

وردت لكإباق العبد معه نصفه اللام في قوله: "لكإباق" لام العلة؛ يعني أنها لو خالعته على نصف عبد آبق أو ثمرة لم يبد صلاحها ودفع لها في النصف الآخر عشرة مثلا، فإنه يفسخ من الذي فيه الغرر مناب العشرة التي دفع لها وهو نصف العبد أو الثمرة مثلا، ويتم للزوج مناب الخلع فترد له جميع العشرة لا نصفها فقط، ويرد عليها نصف العبد المبيع ويمضي نصفه في الخلع، فقوله: "معه" أي مع رد المبيع من يدها للزوج وهو جميع العشرة في المثال المذكور، وقوله: "نصفه" أي ترد النصف المبيع من يد الزوج إلى يدها، وإنما يكون المبيع نصف العبد إذا عينا ذلك أو دفعته في مقابلة الدراهم والعصمة معا؛ لأن القاعدة في ذلك حيث لم يمين ما في مقابلة المعلوم أن للمعلوم النصف وللمجهول النصف، وأما لو عينت للمعلوم قدرا من العبد لعمل به نصفا أو ثلثا أو غيرهما. قاله غير واحد.