مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل
في
شرح المدَوَّنة وحَلِّ مُشكلاتها
تأليف
أبي الحسن علي بن سعيد الرجراجي
تقديم
فضيلة الشيخ الأستاذ الدكتور علي علي لُقَم
اعتنى به
أبو الفضل الدّمياطي
أحمد بن علي
الجُزءُ الخامِس
مركز التراث الثقافي المغربي
دار ابن حزم
حقوقُ الطَّبعَ محْفوَظة
الطبعَة الأولى
١٤٢٨ هـ - ٢٠٠٧ م
ISBN ٩٩٥٣ - ٨١ - ٤٣١ - ٧
الكتب والدراسات التي تصدرها الدار تعبر عن آراء واجتهادات أصحابها
مركز التراث الثقافي المغربي
الدار البيضاء - ٥٢ شارع القسطلاني - الأحباس
هاتف: ٤٤٢٩٣١ - ٠٢٢/ فا كس: ٤٤٢٩٣٥ - ٠٢٢
المملكة المغربية
دار ابن حزم للطباعة والنشر والتوزيع
بيروت - لبنان - ص. ب: ٦٣٦٦/ ١٤
هاتف وفاكس: ٧٠١٩٧٤ - ٣٠٠٢٢٧ (٠٠٩٦١١)
بريد إلكتروني: [email protected]
مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل
في
شرح المدونة وحلِّ مشكلاتها
(٥)
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
كتاب التخيير والتمليك
بسم الله الرحمن الرحيم
وصلى الله على سيدنا محمدٍ وآله.
تحصيلُ مشكلات هذا الكتاب وجملتها ست مسائل:
المسألة الأولى
في التخيير، هل هو مباحٌ أو مكروهٌ؟
وقد اختلف [المتأخرون] (١) في ذلك على قولين:
أحدهما: أنه مكروهٌ، لأنَّ ذلك يُؤدى إلى إيقاع الثلاث في كلمة واحدة، لنهى النبي - ﷺ -، وإلى هذا ذهب بعضُ [البغداديين] (٢).
[والثانى: أن التخيير مباح إذ ليس بنفس إيقاع الطلاق وإنما هو سبب له وإلى هذا ذهب بعض المتأخرين] (٣).
وربَّما استدلَّ قائلَهُ بالآية في أمرِ النبي - ﷺ - بالتخيير وفعلهُ. ولا دليل لهُ فيها، إلا أنَّ الآية إنَّما اقتضت التخيير بين الدنيا والآخرة، ثُمَّ [رجع] (٤) الأمر بعد ذلك أنْ اخترنَّ الدنيا للنبى - ﷺ - في أنْ يُمتِّع أو يُسرِّح، وأنَّ السراح الجميل لا يقتضى البتات بلفظهِ.
فإذا ثبت ذلك: فإن خيَّرها [فاختارت] (٥) ما الذي يلزمُ مِن ذلك؟
فالمذهب على ستة أقوال:
أحدها: أنَّ ذلك ثلاث [وهو مذهب الكتاب. وإن اختارت المرأة ثلاثة] (١)، ولا مناكرة للزوج، نَوَتْ المرأة [الثلاثة] (٢) أم لا. فإن [قضت] (٣) بدون الثلاث لا حُكم لهُ، [وهذا مذهب الكتاب، وهو المشهور مِن الأقوال] (٤).
والثاني: أنَّها ثلاث بكل حال، سواءٌ [سرحت بما دونها بالواحدة أو الاثنتين أو لم تسرح] (٥) نَوت [شيئًا] (٦) أو لم تنو شيئًا، ولا تُسئل عن شىء، ولا مُناكرة للزوج، وهذا قول عبد الملك.
والثالث: أنَّها واحدةٌ بائنة، ذكرهُ محمَّد بن خويز منداد عن مالك، وهو أحد مذهبى علي بن أبي طالب ﵁، وهو تأويل اللخمى على ما حكاهُ ابن سحنون عن أكثر أصحابنا، واختارهُ هُو.
والرابع: أنَّ للزوج المُناكرة في الثلاث، والطلقة بائنة، وهو قول ابن الجهم.
والخامس: أنَّ للزوج المُناكرة، والطلقة رجعية، وهو ظاهر قولُ سحنون، وعليه [تأول] (٧) اللخمى أيضًا.
والقول السادس: أنَّها إنْ اختارت نفسها فهي ثلاث، وإنْ اختارت
زوجها أوردت الخيارُ عليه فهي واحدةٌ بائنه، وهو مذهب زيد بن ثابت، وحكاه النقَّاش عن مالك.
وعلى القول بأنَّها إن اختارت دون الثلاث لا حُكم [لها] (١)، فهل لها معاودة الخيار أم لا؟ فالمذهب على قولين:
أحدهما: [أنها] (٢) لا خيار لها بعد ذلك، وهو قول ابن القاسم في "المُدوّنة".
والثانى: أنَّ لها معاودة الخيار، وهو قول أشهب في غير "المُدوّنة" [ويؤخذ منها أيضًا والحمد لله وحده] (٣).
المسألة الثانية
في الفرق بين التخيير والتمليك، والفرقُ بينهما أن التخيير إنَّما يكونُ بين الشيئين المُختلفين، وقد يكون بين [المتغايرين] (١).
ولا شك أن وجود العصمة بين الزوجين، وانصرافهما بين المتغايرات.
فإذا خيَّرها فإنَّما خيَّرها بين انصرام العصمة وانبتاتها وبين البقاء عليها.
فإذا اختارت [نفسها] (٢) أو سرحت بطلاقِ الثلاث فلا مُناكرة للزوج في ذلك، إذا كانت مدخولًا بها لأنَّها أتت بجوابٍ يلائم ما جُعل لها مِن الخيار.
وأمَّا التمليك: فإنما ملكها الزوج [ما] (٣) [ملكت] (٤) إيقاعه، مِن أعداد الطلاق سُنَّة وبدعة، وقد يملك إيقاع الواحدة للسنة، ويملك إيقاع الاثنين والثلاثة للبدعة.
وقولنا: "يملك إيقاع أكثر مِن واحدة" معناهُ: عادةً لا شرعًا.
فإذا قضت بالواحدة أو بالاثنين أو بالثلاث فقد أوقعت ما كان يُمكن إيقاعهُ وصُدُورُهُ منهُ، [فيلزم] (٥) ألا يناكرها الزوج إذا قضت بالثلاث.
والتخيير قبل البناء كالتمليك: "في أنَّ الزوج يملكُ المُناكرة، لأنَّ المقصود يحصل لها بالواحدة، وإنَّما تملك أمرَ نفسها بها.
فإذا ثبت ذلك فللزوج المُناكرة في التمليك بثلاثة شروط:
أحدها: ألا يكون التمليك مشروطًا في عقد النكاح وإنَّما تَبَرَّع به الزوجُ بعد العقد.
والثانى: أن يدعى نيَّة يعتقدها عند التمليك.
والثالث: أن يُبادرها بالمُناكرة في الحال، فإن لم يُناكر عليها حتى طال ذلك لم يكُن لهُ مُناكرتُها على حال.
وقولُنا: "ألا يكون مشروطًا" لأنَّهُ إن كان مشروطا، فجوزنا المُناكرة للزوج: كان ذلك مما يُخِلُّ بشرطها، ويُبطل ثمرتها وفائدتهُ.
وقولنا: "يدْعى نيَّة يعتقدها عند التمليك: احترازًا مِن أن تكونَ نيَّة أحدثت بعد التمليك.
وقولُنا: "ويُبادر بالمُناكرة" احترازًا مِن أنْ يُناكرها بعد طولِ الأمد، فيعد ذلك منهُ رضًا بما صنعت.
فإذا حصلت هذه الشروط الثلاث كان للزوج المُناكرة.
والأصل في ذلك أثر [ابن] (١) عمر ﵁ أن "القضاء ما قضت إلا أن يدّعى الزوج المُناكرة، ويحلف".
وهو الذي اعتمدهُ مالك ﵀.
والحمد لله وحده.
المسألة الثالثة
في التمليك المُقيَّد.
اعلم أنَّهم قسُّموا التمليك على ثلاثة أقسام:
تمليك مُطلق.
وتمليك مُقيَّد.
وتمليك مفوض.
فأمَّا التمليك المُطلق: فهو أنْ يقول لها: "أمرُك بيدك" وهو على وجهين:
أحدهما: أنْ يُواجهها بذلك.
والثانى: أن يكتُب إليها بذلك أو أرسل إليها رسولًا.
فإن واجهها بذلك أو من فَوَّض إليه، فإلى متى يكونُ ذلك بيدها؟ فالمذهب على أربعة أقوال كُلُّها قائمة مِن "المُدوَّنة":
أحدها: أنَّ ذلك بيدها ما لم يفترقا بأجسامهما، وهو قولُ مالك في المُدَّونة.
والثانى: أنَّ ذلك بيدها ما لم يفترقا في الحديث وخرجا عمَّا كانا فيه [من الحديث] (١) إلى غيرهِ [وهو ظاهر قوله في المدونة إذا علم أنهما قد تركا ذلك وخرجا عن ما كان فيه إلى غيره من الحديث] (٢).
والثالث: اعتبار طول المجلس وقِصرهِ.
فإذا طال المجلس وقَعَد معها ما يرى أنَّها تختارُ فيهِ لو أرادت فلا قضاء
لها بعد ذلك، وهو ظاهر قوله في "المُدوَّنة" في قولهِ: "أما ما كان مِن طول المجلس، وذهب عامة النهار، وعُلم أنهما قد تركا ذلك، فلا أرى لها قضاء [بعد ذلك] (١) "، وهو تأويل بعض حُذَّاق المتأخرين على "المُدوّنة".
وعلى القول الرابع: أنَّ ذلك بيدها طال بهما المجلس أم لا، افترقا أم لا، ما لم توقف أو توطأ طوعًا، وهو أحد قولي مالك.
وسببُ الخلاف: هل المُعتبر في التمليك "اللفظ" فيكون قولُهُ "أمرك بيدك" سؤالًا يفتقر إلى جواب في الحال فيتقيَّد بالمجلس أو المُعتبر "المعنى" لأنَّ الزوج ملَّكها أمرَ الطلاق، وذلك أمرٌ تحتاج فيه إلى المشورة، وقد لا تستقل فيه برأى نفسها لأنَّه أمرٌ خطر، ولذلك قال النبي - ﷺ - لعائشة ﵂ حين تلا عليها آية التخيير: "ما عليك ألا تعجلى حتى تستأمرى أبا بكر".
وأمَّا إن كتب لها أو أرسل إليها رسولا فلم يختلف قولُ مالك في هذا أنَّ ذلك بيدها وإن افترقا، وأنَّهُ لا يتقيَّد بالمجلس ما لم يطل ذلك، والطول في ذلك أكثرُ مِن شهرين على ما في سماع ابن القاسم في "العُتبيَّة".
وهل يُقبل قولُها أنها ما [اختارت] (٢) ذلك إلا لتقضى أو لا يُقبل إلا اليمين؟ فالمذهب على قولين:
أحدهما: أنَّها تصدق بيمين.
والثانى: أنَّها تصدق بغير يمين.
والجواب عن القسم الثاني في التمليك المفوض: وهو أن يقُولَ لها: "أمرُك بيدك إن شئت" أو "إذا شئت" أو "متى شئت" أو "كُلَّما شئت"، فهذا يختلف باختلاف معانيها، وقد بيَّنا الحُكم فيها في "كتاب الأيمان بالطلاق" ممَّا لا مزيد عليهِ في هذا الموضع، والكلام في ذلك واحد.
والجواب عن [القسم] (١) الثالث: وهو التمليك المُقيَّد بالصفة، وهو أن يقولَ لها: "أمرُك بيدك إنْ فعلت كذا وكذا" أو "إن لم [أفعل] (٢) كذا وكذا".
فما كان فيه [على] (٣) بر: فلا يكون أمرها بيدها، حتى يفعل ما حلفَ على فعلهِ.
وأمَّا ما كان فيهِ على حنث: فإنَّهُ لا شىء عليهِ حتى ترفع أمرها إلى السلطان، ويضربُ لها أجل الإيلاء [والحمد لله وحده] (٤).
المسألة الرابعة
في [جواب] (١) المُخيَّرة في الطلاق.
لا يخلو جواب المرأة لزوجها إذا خيَّرها مِن عشرةِ أوجه:
أحدها: أنْ تُفصح بالطلاق واحدة أو ثلاثًا.
والثانى: أنْ تُجيب بشىء مِن [كناياتهِ] (٢).
والثالث: أن تُجيب بشىء يُحتمل أنْ تُريد بهِ الطلاق أو لا تريدُ به الطلاق.
والرابع: أن تُجيب [بشىء] (٣) يُحتمل أنْ تريد بهِ الثلاث أو تُريد الواحدة أو الاثنين.
والخامس: أنْ تُجيب بما ليس بمعنى الطلاق في شىء.
والسادس: ألا تُجيب بشىء، وتفعل فعلًا يُشبهُ الجواب.
والسابع: أنْ تُقيِّد الاختيار بشرط.
والثامن: أن تقيد القبول [بالنظر] (٤).
والتاسع: أنْ تُفوِّض الأمرَ إلى غيرها.
والعاشر: أن تفصح باختيار زوجها.
فالجواب عن الوجهِ الأول: إذا أفصحت بالطلاق، فهو على ما
أفصحت بهِ.
فإنْ أفصحت [بالثلاث أو ما يتضمنها] (١) فذلك لها إلا أنْ يُناكرها في الخيار قبل الدُخول أو في التمليك قبل الدُخول أو بعدهُ فيكون ذلك لهُ إنْ ادعى نيَّة، ولا تُسأل في ذلك عن شىء، ولا تُصدَّق إن ادَّعت [نية] (٢) "أنَّها لم تُرد الطلاق" أو "أنها لم تُرد الثلاث".
والجواب عن الوجه الثاني: إذا أجابت بشىءٍ مِن [كنايات] (٣) الطلاق مثل أن تقول "قد خليت سبيلك" أو "سرحتك" أو "فارقتك" أو ما أشبه ذلك، فيُحمل قولها في ذلك على: ما يحمل عليهِ قولُ الزوج ابتداءً أو فيما يكونُ مِن الطلاق، وما ينوىِ فيه، وما لا ينوىِ فيهِ.
والجواب عن الوجه الثالث: إذا أجابت بما يُحتمل أنْ تُريدَ بهِ الطلاق [أو لا تريد به الطلاق] (٤) مِثل أنْ تقول [قد] (٥) "قبلتُ أمري" أو "قبلت" أو "اخترت" أو "قد شئت" أو "قد رضيت": فهذه تُسأل عمَّا أرادت بذلك.
فما قالت قُبل [قولها] (٦) وَجَرى الحكم في التخيير والتمليك على حسب ذلك.
والجوابُ عن الوجهِ الرابع: إذا أجابت بما يُحتمل أن تُريد به الثلاث أو تُريدُ بهِ الواحدة أو الاثنتين، ففى ذلك ثلاثة ألفاظ: