منَاهِجُ التَّحْصِيلِ
وَنَتائجُ لَطائِفِ التَّأْوِيلِ
في
شَرْحِ المدونةِ وحَلِّ مُشكِلاتهَا
تَأليف
أبي الحسَنَ عَليّ بن سَعيد الرجْراجي
تَقديم
فَضيلَة الشّيخ الأستَاذ الدكتور عَلي عَلي لُقَم
اعتَنَى بهِ
أبو الفَضل الدّمَياطي
أحمَد بن عَليّ
الجُزُء التَّاسِع
مَركز التّراث الثقَافي المغربي
دار ابن حزم
حُقُوقُ الطَّبْعِ مَحْفُوظَةٌ
الطبْعَة الأولى
١٤٢٨هـ -٢٠٠٧م
ISBN ٩٩٥٣ - ٨١ - ٤٣١ - ٧
الكتب والدراسات التي تصدرها الدار تعبر عن آراء واجتهادات أصحابها
مركز التراث الثقافي المغربي
الدار البيضاء - ٥٢ شارع القسطلاني - الأحباس
هاتف: ٤٤٢٩٣١ - ٠٢٢/ فاكس: ٤٤٢٩٣٥ - ٠٢٢
المملكة المغربية
دار ابن حزم للطباعة والنشر والتوزيع
بيروت - لبنان - ص. ب: ٦٣٦٦/ ١٤
هاتف وفاكس: ٧٠١٩٧٤ - ٣٠٠٢٢٧ (٠٠٩٦١١)
بريد إلكتروني: [email protected]
منَاهِجُ التَّحْصِيلِ
وَنَتائجُ لَطائِفِ التَّأْوِيلِ
في
شَرحِ المدَوَّنَةِ وحَلَّ مُشكِلاتهَا
(٩)
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
كتاب الاستحقاق
تحصيل مشكلات هذا الكتاب، وجملتها خمس مسائل:
فلا يخلو المكري من ثلاثة أوجه:
أحدها: أن يكون مشتريًا.
والثاني: أن يكون غاصبًا.
والثالث: أن يكون وارثًا.
فالجواب عن الوجه الأول: إذا كان المكري مشتريًا، فلا يخلو المكري من ثلاثة أوجه: إما أن يسكن أو يبني، أو يغرس، أو يزرع.
فأما الوجه الأول من الوجه الأول: إذا كانت دارًا، فسكنها المكتري، ثم استحقها رجل: فلا يخلو من ثلاثة أوجه:
إما أن يستحقها قبل أن يسكن المكتري.
أو بعد انقضاء [أمد السكنى] (١).
أو استحقها في أثناء المدة.
فأما إن استحقها بعد عقد الكراء، وقبل الشروع في السكنى: فالخيار ذلك للمستحق بين الفسخ، أو إمضاء الإجارة بالمسمى.
فإن اختار الإمضاء: فلا مقال في ذلك للمكتري، ولا خلاف في ذلك إلا ما تأول من مسألة الغاصب، ويكون جميع الكراء للمستحق إن أجاز الكراء، ولا شيء فيه للمكري الذي استحق من يده، سواء انتقد الكراء أو لم ينتقده.
فأما إن استحقها بعد انقضاء أمد الإجارة: فإن جميع الكراء يكون للمكري؛ لأن الغلة له بالضمان؛ لكونه مشتريًا، وقد استغل بوجه شبهة بخلاف الغاصب، على ما سنذكره في حكمه إن شاء الله.
وأما إن استحقها في أثناء المدة: فإن الماضي من المدة يكون كراؤها للمكري، ولا مقال فيه للمستحق، وإنما مقاله في الباقي إن شاء فسخ فيه الكراء، وإن شاء جوزه [فيه] (١) بقدر ما ينوبه من المسمى.
وأما الوجه الثاني من الوجه الأول: إذا كانت أرضًا، فبنى فيها أو غرس: فلا يخلو من أن يستحقها المستحق قبل انقضاء المدة، أو بعد انقضائها.
فإن استحقها قبل انقضاء المدة، فإن ما مضى من المدة للمكري، ويخير المستحق في الباقي بين أن يفسخ الكراء أو يجيزه [على أحد القولين في جواز جميع السلعتين في البيع. وعلى القول الآخر يمنع من جواز ذلك؛ لأن حقه] (٢) على ما بقى من مدة الكراء مجهول، وذلك بيع بثمن مجهول؛ إذ لا يعرف ذلك إلا بعد التقويم.
فإن اختار فسخ الكراء على القول بأن له أن يجيزه: فإنه يعطي للغارس قيمة غرسه، وبنائه قائمًا إلى أجل، فإن أبى: أعطاه الغارس قيمة أرضه براحا، فإن أبيا: كانا شريكين ثم يرجع المكتري على المكري بما بقى له من
الكراء إن انتقده منه.
واختلف بماذا يكون المكتري شريكًا على قولين:
أحدهما: أنه يكون شريكًا بقيمة بنائه، وشجره على بقائه [وثباته] (١) في تلك الأرض إلى ذلك [الأمد] (٢)، وهو مذهب المدونة.
والثاني: أنه يكون شريكًا بما زاد البناء، والغرس كما قال في الصبغ في أحد أقوال المذهب، وقد اعترض على قول ابن القاسم في الكتاب، حيث قال: إن المكتري يرجع على المكري بجميع الثمن مع أن المكتري قد انتفع بتقويم غرسه وبنائه على أنه باق [إلى] (٣) عشر سنين، فتزيد بذلك قيمته، فيصير قد انتفع بعض الانتفاع بالأرض التي اكتراها، فكيف يرجع على المكري بجميع كراء ما بقى له مع انتفاعه بالكراء الذي أكرى منه، وهذا الاعتراض لازم لابن القاسم، ولا انفصال عنه.
فإن استحقها بعد انقضاء المدة: كان الكراء للمكتري، ولا حق فيه للمستحق، ويبقى سلطانه على المكتري، فيخير [عليه] (٤) بين أن يأمره بقلع غرسه، ونقض بنيانه، أو يعطيه قيمته مقلوعًا، على نعت ما تقدم في كتاب الغصب.
وأما الوجه الثالث [من الوجه الأول] (٥): إذا كانت أرضًا فاكتراها للحرث، ثم استحقت: فلا يخلو من ثلاثة أوجه: إما أن يستحقها قبل أن يعمل فيها عملًا، أو بعد أن حرثها، ولم يزرع، أو بعد أن زرع.
فأما إن استحقها قبل أن يعمل فيها المكتري عملًا، وكان ذلك في زمن
عملها: فالخيار في ذلك للمستحق، إن شاء جوز الكراء، ويكون له جميع الكراء، وإن شاء فسخه،، ولا إشكال في ذلك.
فإن استحقها بعد أن حرثها المكتري، وقبل أن يزرع: فقد اختلف فيه على قولين:
أحدهما: أنه لا شيء للمستحق [في الكراء] (١).
والثاني: أنه بالخيار بين أن يعطيه قيمة حرثه، فإن أبى: أعطاه الآخر قيمة كرائها، فإن أبى: هل يكونان شريكين أم لا؟ على قولين:
أحدهما: أن المكتري إذا أبَى أن يدفع قيمة كرائها: أنه يسلم الأرض بحرثه لربها، ولا شيء له عليه، وهو قول ابن القاسم في المستخرجة، وهو أحد الأقوال في كتاب "تضمين الصناع": إذا لم يدفع القاطع قيمة الثوب أسلمه بخياطته.
والثاني: أنه يكون [شريكًا له] (٢) في كراء هذه السنة بقيمة الحرث إن أكريت، فيكون لهذا قيمة الأرض بلا حرث، ولهذا قيمة الحرث، فما [أكريت] (٣) به اقتسماه على ذلك، وإن لم يجد من يكتريها منه، وأكريت في العام الثاني: فعلى مثل ذلك إلا أن تذهب منفعة ذلك الحرث فلا يكون للذي حرثها شيء، وهو قول سحنون في مسألة تضمين الصناع: أن القاطع يشاركه [بالخياطة] (٤).
فإن باعها المستحق لم يكن للذي زرعها شيء إلا أن يزيد الحرث في الثمن: فيكون له ذلك الزائد.
فأما إن استحقها بعد أن زرعها المكتري: فلا يخلو من وجهين: إما أن يكون ذلك قبل فوات الإبان، أو بعد فواته، فإن كان ذلك قبل فوات الإبان: فالكراء للمستحق.
واختلف في القدر الذي يصير له منه على قولين:
أحدهما: أنه يكون له جميع الكراء، وهو قول ابن القاسم في المدونة؛ لأنه جاء في إبان الزراعة، وهو يدرك أن يزرع لولا ما عطل به المكتري الأرض، وهو أيضًا زرع بوجه شبهة، فلا يقدر المستحق على أن يأمر له بقلع زرعه.
والثاني: أنه إن ذهب أول الإبان: كان للمكتري الأول بقدر ذلك من الكراء؛ لأن بقاء الزرع ذلك الأمد قبل قدوم المستحق له قدر من الكراء، وقد لا يكون زرعه اليوم لو ابتدأ زرعه مثل تبكيره بالزرع، فيكون للمستحق قدر ما ينوب الوقت الذي يستحقها فيه، وهو قول عبد الملك.
واختلف إذا قدم المستحق في الإبان، وخاصم فحكم له بعد ذهابه، هل يكون للمكتري، أو للمستحق؟
على قولين حكاهما اللخمي.
وأما إن قدم بعد فوات الإبان: فلا يخلو من أن تكون الأرض تزرع بطنًا واحدًا، أو أرضًا تزرع بطونًا.
فإن كانت أرضًا تزرع بطنًا واحدًا: فالكراء في هذا الوجه للمكري، قولًا واحدًا.
فإن كانت أرضًا تزرع بطونًا، فزرع بطنًا فاستحق قبل أن يزرع [البطن] (١) الثاني: كان الماضي للمكري الأول، والباقي للمستحق، ويكون
له الخيار بين أن يجيز الكراء، أو يفسخه، فإن جوزه: كان له الخيار أيضًا إن شاء لزمه المسمى، وإن شاء لزمه كراء المثل؛ لأن حق الزارع في ألا يقلع زرعه فقط، وليس حقه في أن يكون ما عقد به المكري لازمًا للمستحق.
والجواب عن الوجه الثاني من أصل التقسيم: إذا كان المكري غاصبًا: فلا يخلو المكتري من الأقسام التي قدمناها؛ إما أن يكون سكن، أو بناء أو غرس، أو زرع.
فإن كان دارًا فسكنها: فلا خلاف في المذهب أن له الخيار فيما بقى من المدة إن شاء جوز فيها الكراء، وإن شاء [فسخه] (١) على الخلاف الذي قدمناه إذا جوز هل يجوز أم لا.
واختلف في كراء ما مضى من المدة، هل يكون للمكري، أو للمستحق.
ومبنى هذا الخلاف: على الخلاف الذي قدمناه في غلَّات الشيء المغصوب لمن تكون.
فإن بني أو غرس: فلا يخلو من أن يعلم المكتري بالغصب، أو لا يعلم.
فإن علم بالغصب: فحكمه حكم الغاصب في جميع وجوه الغصب.
فإن لم يعلم به: فإن المستحق يخير بين أن يجيز الكراء بقية المدة، أو ينقضه فيعطيه قيمته قائمًا إلى الأجل الذي أكرى إليه، على ما بيناه في الفصل الذي قبله.
فإن زرع: فلا يخلو من أن يعلم بالغصب، أو لا يعلم.
فإن لم يعلم بالغصب: فحكمه حكم من اكترى من مشترٍ، وقد قدمناه.
فإن علم بالغصب: فحكمه حكم الغاصب إذا غصب أرضًا، فزرعها ثم استحقها ربها: فلا يخلو من أن يستحقها في إبان الزراعة، أو بعد فوات الإبان.
فإن استحقها في إبان الزراعة: فهو أحق بأرضه سواء أدركها قبل أن يزرعها الغاصب [أو] (١) بعد أن زرعها، إذا لم يبرز الزرع من الأرض، فإن برز من الأرض، وظهر: فلا يخلو من أن يبلغ مبلغًا [يقع به الانتفاع أو لا يبلغه. فإن بلغ أن] (٢) ينتفع به إن قلع: فالزرع للغاصب، وللمستحق أن يأمره بقلعه ليفرغ له أرضه، ويتمكن من زراعته.
فإن اختار المستحق أن يدفع قيمته مقلوعًا، ويقر الزرع في أرضه، هل يجوز ذلك له أم لا؟
فالمذهب على قولين:
أحدهما: أن ذلك له، وهو مذهب المدونة.
والثاني: أن ذلك لا يجوز له؛ لأن ذلك من باب بيع الزرع قبل بُدُو صلاحه على التبقية.
والأول أظهر؛ لأن النهي من النبي - ﷺ - عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها على البقاء: إنما أراد بذلك إذا كان للبقاء ثمنًا، ولا يدري هل يسلم أو لا يسلم، وفي مسألتنا: فإنه يدفع قيمته مقلوعًا مطروحًا، وليس للبقاء ثمن.
فإن بلغ للزرع مبلغًا لا يقع به الانتفاع في حين الاستحقاق: فإن الزرع لصاحب الأرض بلا قيمة؛ كما لو كان الاستحقاق قبل البروز، إلا أن يشاء أن يكلف الزارع [قلعه] (١): فإن ذلك له.
وأما إذا وقع الاستحقاق بعد خروج الإبان، هل يكون الزرع للغاصب، أو للمغصوب منه؟
فالمذهب على ثلاثة أقوال:
أحدها: أن الزرع للغاصب، وعليه كراء الأرض، وهو قول مالك في المدونة.
والثاني: أن الزرع للمغصوب منه الأرض، وإن خرج الإبان وطاب الزرع أو حصد، وهذا القول مروي عن مالك أيضًا.
والثالث: أن الزرع للغاصب، وللمستحق أن يقلعه، ويأخذ أرضه، وهي رواية ذكرها أبو محمَّد عبد الوهاب القاضي في المذهب، والرواية الثانية حكاها الشيخ أبو الحسن اللخمي.
فوجه القول الأول: أن المستحق إذا استحق أرضه، وقد فات إبان الزرع: لا حق له في الزرع، وإنما حقه في كراء أرضه الذي انتفع به الغاصب لا أكثر، فإذا أخذه لم يظلم.
ووجه القول الثاني: قوله - ﷺ -: "ليس لعرق ظالم حق" (٢).
ووجه القول الثالث: ما رواه الترمذي عن النبي - ﷺ - أنه قال: "من زرع أرض قوم بغير إذنهم، فليس له من الزرع شيء، وله نفقته" (٣)، ولم
يفرق بين القيام في الإبان، ولا بعده.
والجواب عن الوجه الثالث من أصل التقسيم: إذا كان المستحق وارثًا؛ مثل أن تكون دارًا بيد رجل فسكنها، أو أكراها من غيره، أو كانت أرضًا فزرعها واستغلها زمانًا: فلا يخلو من كان ذلك الشيء بيده من ثلاثة أوجه:
إما أن يكون استغل، أو استعمل، أو عطل.
فإن استغل: فلا يخلو من أن يكون وارثًا طرأ عليه من يشاركه في الميراث، أو كان وارثًا ثم طرأ عليه من يحجبه عن الميراث.
فإن كان وارثًا وبيده دار أو أرض يستغلها ويأخذ خراجها، وما يتولد منها من سائر أنواع الغلات، ثم طرأ عليه أخ يشاركه في الميراث: فلا يخلو الأخ الذي أكرى أو استغل من أن يكون قد حابى في الكراء، أو لم يحاب.
فإن لم يحاب في الكراء: فلا يخلو المكتري من أن يكون عالمًا بتعدي المكري، أو غير عالم، فإن كان عالمًا: فحكمه حكم المتعدي سواء في جميع وجوه التعدي، على حسب ما بيناه في كتاب الغصب.
فإن كان غير عالم: فلا شيء عليه من قبل المستحق؛ لأنه استغل بوجه شبهة، وإنما سلطانه على أخيه الذي يقبض الغلة لنفسه.
فأما إذا حابى في الكراء: فلا يخلو أمرهما من ثلاثة أحوال:
إما أن يكونا موسرين، أو معسرين، أو أحدهما موسر، والآخر معسر.
فإن كان المكتري والمكري موسرين: فلا يخلو المكرى من أن يكون عالمًا بأخيه، أو غير عالم؛ فإن كان عالمًا، فهل يبدأ بالمحابِي، أو بالمحابَي
الذي هو الموهوب له؟
فالمذهب على ثلاثة أقوال كلها قائمة من المدونة:
أحدها: أنه يبدأ بالأخ المحابي، وهو قول ابن القاسم في الكتاب.
والثاني: أنه يبدأ بالموهوب له -وهو المكتري- وهو قول الغير في الكتاب.
والثالث: أنه مخير يبتدئ بأيهما شاء، وهو قول أشهب.
وسبب الخلاف: ما قدمناه في المسبب والمباشر أيهما أولى بالغرامة، والقول بالتخيير مساواة الجانبين في وجوب الضمان، فكل واحد من الوجهين على الانفراد.
فإن كانا معسرين: فله أن يتبع من أيسر منهما أولًا.
فإن كان أحدهما موسرًا، والآخر معسرًا: فله أن يتبع الموسر منهما، فإن كان المتعدي هو الموسر منهما على القول بأن التبدئة للموهوب له، هل للمتعدي المحابي أن يرجع على المحابى بما غرم من قيمة المحاباة أم لا؟
على قولين، وقد قدمناهما في كتاب الغصب.
فإن كان المحابي المكتري هو الموسر على القول بأن التبدئة بالمحابي المتعدي هل للمكتري المحابي أن يرجع بذلك القدر على المكري المحابى أم لا، على القولين.
فإن لم يعلم بأن له أخًا، فعلى من يرجع المستحق؟ فالمذهب على قولين منصوصين في المدونة:
أحدهما: أنه يرجع على الموسر منهما، فإن استويا في اليسر: كان له الرجوع على أخيه، وهو قول ابن القاسم في الكتاب.
والثاني: أنه يرجع بالمحاباة على المكتري في اليسر والعسر، ولا يتبع