مناهج التحصيل
ونتائج لطائف التأويل
في
شرح المدونة وحل مشكلاتها
تأليف
أبي الحسن علي بن سعيد الرجراجي
تقديم
فضيلة الشيخ الأستاذ الدكتور علي علي لُقَم
اعتنى به
أبو الفضل الدمياطي
أحمد بن عليّ
الجُزءُ العاشر
مركز التراث الثقافي المغربي
دار ابن حزم
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
حُقُوق الطَّبْع مَحفُوظَةٌ
الطبعة الأولى
١٤٢٨ هـ - ٢٠٠٧ م
٧ - ٤٣١ - ٨١ - ٩٩٥٣ ISBN
الكتب والدراسات التي تصدرها الدار تعبر عن آراء واجتهادات أصحابها
مركز التراث الثقافي المغربي
الدار البيضاء - ٥٢ شارع القسطلاني - الأحباس
هاتف: ٤٤٢٩٣١ - ٠٢٢/ فاكس: ٤٤٢٩٣٥ - ٠٢٢
المملكة المغربية
دار ابن حزم للطباعة والنشر والتوزيع
بيروت - لبنان - ص. ب: ٦٣٦٦/ ١٤
هاتف وفاكس: ٧٠١٩٧٤ - ٣٠٠٢٢٧ (٠٠٩٦١١)
بريد إلكتروني: [email protected]
كتاب الوصايا الثاني
كتاب الوصايا الثاني
تحصيل مشكلات هذا الكتاب، وجملتها ثمان مسائل:
المسألة الأولى في شهادة الوارثين أن أباهما أعتق هذا العبد والعبد هو الثلث
وإذا شهد وارثان أن أباهما أعتق هذا العبد في مرضه والعبد هو الثلث.
فلا يخلو من وجهين: إما أن يكون [معهما] (١) ورثة نساء أو وصية بثلث المال لأجنبي.
وإما أن يكون الورثة كلهم ذكورًا، والميت لم يوص بشيء غير عتق ذلك العبد في المرض.
فإن لم يكن معهما وارث من النساء، ولا أوصى الميت بوصية فشادتهما على العتق جائزة، ويعتق العبد اتفاقًا.
وإن كان معهما من الورثة نساء، أو كان الميت قد أوصى بثلث ماله لأجنبي، فلا يخلو العبد من أن يكون ما يتهمان في جر ولائه أو لا.
فإن كان العبد من دناة الرقيق مما لا يتهم في جر ولائه فشهادتهما على العتق جائزة، ويُبَدّى من الثلث.
وإن كان ممن يرغب في ولائه، ويتهمان على إبطال الوصية، والاستبداد بالولاء دون الإناث [فهل يتهمان أم لا؟ فالمذهب على قولين:
أحدهما: أن التهمة تلحقهما، والظنة ترمقهما] (١) إذا كان معهما نساء أو وصية؛ لأن الرجال يحوزون الولاء دون النساء، والنساء لا يرثن من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو ولد من أعتقن، ويتهمون في الوصية أيضًا أن يقولوا: إن الوصية لا يرجع إلينا منها شيء إذا لم تكن عتقًا.
وإذا كانت عتقًا، والمعتق يرغب في ولائه، وإخراجه خير لهم من إخراج الثلث؛ إذ أداء الثلث لا انتفاع لهم فيه، والولاء ينتفعون به، وهو قول ابن القاسم في المدونة.
والثاني: أنهم لا يتهمون بهذا؛ بدليل أن الميت جاز له أن يعتق في مرضه، والولاء للرجال دون النساء، فلم يكن عتقه محاباة للذكور لمصير الولاء لهم دون النساء؛ فعلى قول ابن القاسم أنهما لا يتهمان في العتق، فينفذ الثلث شهادة الأجنبيين، والعبد هو الثلث، هل يعتق كله على الشاهدين الوارثين أم لا؟
فالمذهب على قولين:
أحدهما: أنه يعتق جميعه على الوارثين، وهو قول ابن القاسم.
ووجهه أنهما يقولان: إنه حر؛ لأن الثلث الذي ظلمنا فيه، وجعل الثلث الخارج بشهادة البينة كأنه باق بأيديهما، ولم يجعله كما لو غصب من المال شيء أو ضاع.
والثاني: أنه لا يعتق من العبد إلا ثلثاه، وهو قول أشهب.
ووجهه أن الثلث الذي أخذه الموصى له به كجائحة أتت على المال، فلم
تُبق من المال إلا ثلثاه؛ فيعتق ثلثا العبد؛ لأنه ثلث ما بقى، وهذا هو الأشبه في النظر، [والحمد لله وحده] (١).
المسألة الثانية في الوصية بخدمة العبد
فلا يخلو من وجهين:
أحدهما: أن تصير رقبته بعد الخدمة إلى ملك.
والثاني: أن تصير إلى حرية.
فإن صارت إلى ملك؛ مثل أن يقول: يخدم عبدي فلانًا ثم هو لفلان: فلا يخلو من أن يضرب للخدمة أجلًا، أو لا يضرب لها أجلًا.
فإن ضرب لها أجلًا مثل أن يقول: يخدم عبدي فلانًا سنة، أو قال: حياته: فلا يخلو من أن يوصي مع ذلك بوصايا لقوم آخرين، أو لم يوص بشيء.
فإن أوصى مع ذلك بوصايا لقوم آخرين مثل أن يوصي مع ذلك بثلث ماله لرجل آخر أو أوصى له بمائة دينار: فلا يخلو من أن يحمل الثلث جميع الوصايا أو ضاق عنها.
فإن حمل الثلث جميع الوصايا فلا إشكال، وإن ضاق عنها، فالورثة مخيرون بين أن يجيزوا وصية الميت أو يبروا من ثلث الميت لأهل الوصايا.
فإن باروا لهم من الثلث، فإنه يتحاص فيه الموصى له بالمائة أو بالثلث، والموصى له بالخدمة، والموصى له بالرقبة، ولا يضرب [له] (١) الموصى له بالخدمة، والموصى له بالرقبة إلا بقيمة العبد؛ لأن وصيتهما واحدة فيما صار لهما من الثلث؛ بَدّي فيه صاحب الخدمة على صاحب الرقبة.
فإذا انقضى الأجل، أو مات صاحب الخدمة -إن كانت الخدمة حياته- صار لصاحب الرقبة ما صار لهما في محاصتهما في العبد؛ إن كان نصفًا فنصفًا، وإن كان ثلثًا فثلثًا، ويكون صاحب الثلث والمائة شريكًا للورثة بمقدار ما صار له في المحاصة في جميع مال الميت، وفيما بقي من العبد في يد الورثة مما لم يحمله الثلث، ولا تغيير في هذا الوجه، والموصى له بالثلث يتحاصى مع أهل الوصايا بجميع الثلث في ثلث الميت.
فإن لم يوص مع ذلك بشيء، مثل أن يقول: عبدي يخدم فلانًا سنة أو حياته، ثم هو لفلان: فإن حمله الثلث خدم صاحب الخدمة أمد الخدمة، فإذا تمت الخدمة صار لفلان، وإن لم يحمله الثلث، فإنه يقطع لهما من العبد بقدر [محمل] (١) الثلث؛ فيخدم الذي جعلت له الخدمة إن كان ما حمل [الثلث منه] (٢) النصف خدم الورثة يومًا، وخدم الموصى له بالخدمة يومًا، حتى إذا انقضى أمد الخدمة كان نصفه للموصى له بالرقبة بَتْلًا.
فإن لم يضرب للخدمة أجلًا؛ مثل أن يقول: يخدم عبدي فلانًا، ولم يقل حياته، ولم يؤقت من السنين شيئًا، وأوصى أن رقبته لفلان -رجل آخر-[ولم يقل] (٣) من بعده، هل هي وصية واحدة أو وصيتان؟
فالمذهب على قولين قائمين من "المدونة":
أحدهما: أنهما وصيتان، فتقوم الخدمة على غررهما حياة الذي أخدم، وتقوم [الرقبة] (٤) ثم يتحاصان في رقبة العبد بقدر ذلك.
وهو قول ابن القاسم في "الكتاب".
والثاني: أنها وصية واحدة، والخدمة حياة فلان، فإذا مات فلان رجع العبد إلى صاحب الرقبة ملكًا له.
وهو قول أشهب في "المدونة" أيضًا.
وعلى القول بالتحاصص، هل يتحاصص صاحب الرقبة بقيمة الرقبة على أنها لا خدمة فيها [أم لا] (١)؟ قولان متأولان على "المدونة":
أحدهما: أنه يحاص بقيمة الرقبة على أنها لا خدمة فيها، وهو ظاهر قول ابن القاسم عند بعضهم.
والثاني: أنه يحاص بمرجع الرقبة، وهو قول ابن المواز، وحكاه عن ابن القاسم، يقال: ما تسوى هذه الرقبة بشرط أن تخدم هذه سنة، ثم يكون مرجعها لمن أوصى له بها.
فإن كان مرجعها بعد الخدمة إلى حرية أو إلى ورثة الموصى؛ مثل أن يقول: يخدم عبدي فلانًا سنة ثم هو حر، أو قال: ثم يرجع إلى ورثتي، وأوصى مع ذلك بوصايا: فلا يخلو من أن يحمل الثلث جميع الوصايا أو ضاق عنها.
فإن حمل الثلث جميع الوصايا أخذ كل واحد [من] وصيته.
فإن ضاق عنها فلا يخلو العبد من أن يكون كفاف الثلث، أو أكثر منها.
فإن كانت قيمته كفاف الثلث [فإنه] (٢) يعمر العبد أو الموصى له بالخدمة أيهما كان أقصرهما عمرًا على قدر ما يرى الناس، فينظر كم ذلك
فتقوم تلك السنين ذهبًا على غررها على الرَّجاء والخوف يقال: بكم يتكارى هذا العبد إلى أقصى عمره، أو عمر الموصى له -أيهما أقصر عمرًا على ما قدمناه- على أنه إن عاش إلى ذلك الأمَد، فهو من حق المستأجر وإن مات قبل ذلك فقد بطل حقه، ولا يرجع في بقية ذكر المدة؛ فيتحاص مع أهل الوصايا بأقل العمرين على ما فسرناه في خدمة العبد.
فإذا هلك الموصى له بالخدمة فالعبد حر، ولا يُبَدّى في هذا الوجه بالعتق على الخدمة؛ لأن المعتق إلى أجل، ولا يعتق العبد إلا إلى الأجل الذي جعل عتقه إليه، وهو قبل الأجل عليه الخدمة؛ فتكون تلك الخدمة بين الموصى له بها، وبين الموصى له بالمائة.
فإن انكشف [الغيب] (١) في التعمير خلاف ما عمر؛ مثل أن يزيد عمره على ما عمر أو قصر عن ذلك، هل يعمل على ما انكشف عنه الغيب أو يعمل على ما حكم به ابتداء؟ فالمذهب على قولين:
أحدهما: أنه يعمل على ما مضى عليه الحكم ابتداء، ويرد ما بقي بعد انقضاء عمره على أهل الوصايا يتحاصون فيه، وما بقي بعد تمام الوصايا يرجع إلى الورثة، وهو قول ابن القاسم في "العتبية"، و"الموازية"، وهو ظاهر "المدونة".
والثاني: أنه يعمل على ما انكشف عنه الغيب، ويؤتنف له التعمير، ويرجع [على] (٢) أهل الوصايا، وهو قول أشهب، وهو القياس.
والقولان حكاهما الباجي [في المنتقى] (٣).
وسبب الخلاف: اختلافهم في المجتهد، هل يعذر [باجتهاده] (١) أم لا؟
فإن كان الثلث لا يحمل جميع العبد، وأبَى الورثة أن يجيزوا وصية الميت، هل تسقط الخدمة، ويبدأ بالعتق أم لا؟
فالمذهب على قولين:
أحدهما: أن الخدمة ساقطة، ويبدأ بالحرية، وهو قول ابن القاسم في "المدونة"، و"المجموعة".
والثاني: أنه يبدأ بالخدمة، فيخدم ثلثه فلانًا سنة، ثم هو حر؛ كما يفعل إذا كان للعبد ثلث الميت، وهو قول أشهب، وأحد قولي مالك.
ووجه القول الأول: أن العبد لو أعتق جميعه لزمته الخدمة [فإذا أعتق بعض كان أولى أن يخدم، فإذا لم تسقط الخدمة] (٢) بعتق جميعه، فبأن لا تسقط بعتق بعضه أولى.
ووجه القول الثاني: أن الثلث إذا ضاق عن الوصايا قدم العتق المعين، فتقديمه يقضي بإبطال الوصية.
وإذا لم يعتق من العبد إلا ثلثه، ومنع ضيق الثلث من نفوذ جميع الوصية، وذلك يوجب إنفاذ عتق ما حمل الثلث منه، ولا يصح ذلك إلا بإبطال الخدمة، والحمد لله وحده.
المسألة الثالثة إذا أوصى بعبده لرجل، وأوصى بسدس ماله لآخر
فقد قال مالك في "الكتاب": ينظر إلى قيمة العبد، فإن كان العبد هو ثلث مال الميت كان للموصى له بالعبد ثلث الثلث في العبد، وكان للموصى له بالسدس ثلث الثلث فيما بقى من العبد، ومن جميع مال الميت يكون شريكًا مع الورثة في ذلك التسع، أو بالسبع على اختلاف الروايات.
قلت: أرأيت إن كانت قيمة العبد الذي أوصى به نصف الثلث، وقد أوصى لآخر بالسدس، قال: يكون للموصى له بالعبد جميع العبد، ويأخذ الموصى له بالسدس وصيته فيما بقى يكون شريكًا للورثة بالخمس، وهذا قول مالك؛ فهذا نص ما في المدونة.
وهو كلام يحتاج إلى تفسير؛ لأن المسألة حسابية.
وصورتها أن يترك الميت العبد، وأربعمائة دينار، وقيمة العبد مائتان، فالعبد هو الثلث، فيقطع لمن أوصى له بالعبد، فيأخذ ثلثيه؛ لأن وصيته سهمان ووصية صاحب السدس سهم؛ لأنه وصى له بالسدس، فيكون شريكًا بثلث الثلث، ولا يقوم ذلك إلا من تسعة؛ فثلث التسعة ثلاثة؛ فسهمان [منها] (١) للموصى له بالعبد، وسهم للذي أوصى له بالسدس؛ وهو سبع ما بقي بعد السهمين، وهو تسع جميع المال.
وعلى هذا يتخرج ما في "الكتاب".
وإن كان العبد هو نصف الثلث، وهو السدس، فعلى قول مالك في "الكتاب" يأخذ العبد صاحبه من ستة، وبقيت خمسمائة يأخذ الموصى له
بالسدس مائة، فاستكملا الثلث.
وعلى قول ابن القاسم في العتبية إذا كان العبد يساوي مائة وترك خمسمائة، فأوصى بالعبد لرجل وبالسدس لرجل آخر أن صاحب العبد يأخذ خمس أسداسه؛ لأنه انفرد بذلك [ويأخذ الموصى له بالسدس سدس الخمسمائة؛ لأنه انفرد بذلك] (١)، ويبقى سدس العبد وصى به لهذا، فيجب أن يقسم ذلك بينهما نصفين.
فهذه صورة المسألة وتفسيرها، والحمد لله وحده.
المسألة الرابعة في الوصية بالحج
واتفق المذهب عندنا أن الوصية بالحج مكروهة في الابتداء.
واختلف بعد وقوعها في وجوب تنفيذها على قولين:
أحدهما: وجوب تنفيذها، وهو مشهور المذهب.
والثاني: أنه لا يجب تنفيذها على الورثة إلا أن يشاؤوا، وهو قول ابن كنانة.
وسبب الخلاف: اختلافهم في تصويب المجتهدين؛ وهل كل مجتهد مصيب أو المصيب واحد؟
فعلى القول بوجوب تنفيذها، فلا يخلو من وجهين:
أحدهما: أن يوصي بذلك إلى مجهول.
والثاني: أن يوصي بذلك إلى معين معقول.
فإن أوصى بذلك إلى مجهول؛ مثل أن يوصى أن يحج عنه بثلث ماله: فعلى الورثة أو الوصي أن يختاروا لذلك رجلًا حرًّا بالغًا مكلفًا، فيدفعوا له المال ليحج به عن الميت، ويختار لذلك من قد حج أحب إلى مالك، فإن دفع لمن لم يحج أجزأهم، وإن دفعوه إلى عبد أو صبي، أو من هو غير مخاطب بالحج، فلا يخلو من أن يكون ذلك منهم على معنى العمد، أو على معنى الخطأ والجهل.
فإن فعلوه على معنى العمد، فلا خلاف في وجوب الضمان على من دفع.
وإن كان على معنى الخطأ، والجهل، فهل يضمنوا أم لا؟
فالمذهب على قولين منصوصين في "المدونة":
أحدهما: سقوط الضمان عنهم؛ فإنهم بجهلهم معذورون.
وهو قول ابن القاسم في "كتاب الوصايا الثاني" من "المدونة".
والثاني: وجوب الضمان على من دفع، وهو نص قول الغير في "كتاب الوصايا [الثاني] (١) " من "المدونة"، ويؤخذ من قول ابن القاسم في "كتاب الزكاة الأول" من "المدونة" في المخطيء في الزكاة يدفعها إلى نصراني، أو غني، وهو لا يعلم حيث قال: إن الدافع يضمن.
وسبب الخلاف: اختلافهم في المجتهد، هل يعذر باجتهاده أم لا؟
ثم لا يخلو قابض المال ليحج به عن الميت من ثلاثة أوجه:
أحدهما: أن يأخذه على البلاغ] (٢).
والثاني: أن يأخذه على الإجارة.
والثالث: أن يأخذه على الضمان.
فإن أخذه على البلاغ؛ فإنه يرجع بالنقصان، ويرد الزائد، مثل أن يقول [له] (٣): خذ هذه الدنانير، فحج بها عن فلان، فإن فرغت قبل تمام الحج كان علينا التمام، وإن فضلت منها فضلة بعد الإياب كانت الفضلة لنا، فهذا معنى البلاغ.
فإن ترك شيئًا من مناسك الحج مما يجب فيه الدم، فإن أخذ المال على