مَواهبْ الجَليل
من أدلة خليل
تأليف
الشيخ أحمد بن أحمد المختار الجكينى الشنقيطي
الجزء الرابع
عني بمراجعته خادم العلم
عَبد الله إبَراهيْم الأنصَارى
من مطبوعات
إِدارة إِحياء التراث الإِسلامى بدولة قطر
١٤٠٧ هـ - ١٩٨٧ م
رقم الإِيداع بدار الكتب القطرية
٦٥ لسنة ١٩٨٧
بسم الله الرحمن الرحيم
كتاب الصلح
بَابٌ: الصُّلْحُ عَلى غير المُدَّعَى بَيْعٌ أوْ إِجَارَةٌ (١)، وَعَلَى بَعْضِهِ هِبَةٌ (٢)،
[الشرح]
كِتَابُ الصُّلحِ
الصلح عرفه الحطاب عزوًا إلى النووي، قال: الصلح والإِصلاح والمصالحة، قطع المنازعة.
وهو مأخوذ من صلح الشيء -بفتح اللام وضمها- إذا كمل، وهو خلاف الفساد، يقال: صالحته مصالحة وصِلاحًا -بكسر الصاد- وهو يذكر ويؤنث. ا هـ. منه.
وقال ابن قدامة في المغني: الصلح معاقدة يتوصل بها إلى الإِصلاح بين المختلفين. ويتنوع أنواعًا: صلح بين المسلمين وأهل الحرب، وصلح بين أهل العدل وأهل البغي، وصلح بين الزوجين إذا خيف الشقاق بينهما. قال تعالى: ﴿وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنينَ اقْتَتَلوا. فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا﴾ ١. وقال تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَليْهِمَا أَنْ يَصَّالَحَا (^٢) بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ﴾. وروى أبو هريرة أن رسول الله -ﷺ- قال: "الصُّلْحُ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ جَائِزٌ إلَّا صُلْحًا حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا". أخرجه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح. وروي عن عمر بن الخطاب أنه كتب إلى أبي موسى ﵁ بمثل ذلك.
وأجمعت الأمة على جواز الصلح في هذه الأنواع التي ذكرناها، ولكل واحد منها باب يذكر فيه، وهذا الباب خاص للصلح بين المتخاصمين. ا هـ. منه بتصرف. وقد حده ابن عرفة فقال: الصلح انتقال من حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أوخوف وقوعه. قال: وهو من حيث ذاته مندوب إليه وقد يعرض وجوبه عند تعيين مصلحة، وحرمته وكراهته لاستلزامه مفسدة واجبة الدرء أو راجحته. ا هـ. الحطاب.
وقال ابن رشد: لا بأس بندب القاضي الخصمين إلى الصلح ما لم يتبين له الحق لأحدهما؛ وذلك لقول عمر بن الخطاب لأبي موسى: احرص على الصلح ما لم يتبين لك فصل القضاء. ا هـ. من الحطاب.
(١) قول المصنف رحمة الله: الصلح على غير المدعَى بيع أو إجارة، يريد به، والله أعلم أن
وَجَازَ عَنْ دَيْنٍ بِمَا يُبَاعُ بِهِ، وَعَنْ ذَهَبٍ بِوَرِقٍ وَعَكْسِهِ إِنْ حَلَّا وَعُجِّلَ؛ كمائةِ
[الشرح]
= الصلح على أخذ شيء غير الشيء المدعى به، يعتبر بيعًا لذات ذلك الشيء المدعى به بالشيء المأخوذ بدلًا منه، إن كان ذاتًا، وإذًا، فإنه يشترط فيه ما يشترط في البيع من شروط وانتفاء موانع. وإن كان المأخوذ من الشيء المدعى به منفعة، فإن الصلح يعتبر إجارة للمصالح به. يشترط فيه ما يشترط في الإِجارة من شروط وانتفاء موانع. فمثال ما كان من ذلك بيعًا توفرت شروطه وانتفت موانعه: أن يدعي بعرض، أو حيوان، أو طعام، أو عقار، فيقرّ به المدعى عليه، ثم يصالحه بدنانير أو دراهم أو بهما معًا نقدًا، أو يصالحه بعرض أو طعام مخالف للمصالح عنه.
ومثال ما كان من ذلك إجارة توفرت شروطها وانتفت موانعها: أن يدعي عليه بشيء معين كثوب أو حيوان مثلًا، فيقرّ به، ثم يصالحه بمنفعة شيء معين أو مضمون من عقار أوحيوان أو عرض.
إن الصلح الذي يقع على نحو ما تقدم مثاله جائز، بدليل ما رواه أبو هريرة ﵁ أن رسول الله -ﷺ- قال: "الصُّلْحُ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ جَائِزٌ إِلَّا صُلْحًا حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا". أخرجه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح، وقد أخرجه البيهقىِ في السنن الكبرى بسنده عن كثير بن زيد، وعن كثير ابن عبد الله عن أبيه عن جده.
وقال البيهقي أيضًا في السنن الكبرى: أخبرنا أبو طاهر الفقيه، أنبأنا أبوحامد بن بلال، ثنا يحيى ابن الربيع المكي، ثنا سفيان عن إدريس الأودي، قال: أخرج إلينا سعيد بن أبي بردة كتابًا فقال: هذا كتاب عمر ﵁ إلى أبي موسى- فذكره وفيه: والصلح جائز بين الناس، إلا صلحًا أحل حرامًا أو حرم حلالًا، ا هـ. منه.
(٢) وقوله: وعلى بعضه هبة: يريد به، والله أعلم، أن الصلح على أخذ بعض المدعى به وترك الباقي يعتبر هبة للباقي المتروك، وإذًا، فإنه. يشترط فيه ما يشترط في الهبة من قبول قبل موت واهبه، وقبل جنونه أو مرضه المتصلين بموته، وقبل فلسه.
غير أن الدسوقي ذكر أنه ليس المراد بالهبة هنا حقيقتها -حتى يحتاج فيها للقبول من المدعى عليه قبل موت الواهب الذي هو المدعي- بل المراد بها الإبراء، وحينئذ فلا يشترط قبول، ولا تجدد حيازة على المعتمد، ا هـ. منه. وعزاه للعدوي، والله أعلم بمستنده في ذلك.
ودليل جواز الصلح على بعض المدعى به، ما رواه يونس بن يزيد عن ابن شهاب قال: حدثني =
دِينارٍ وَدِرْهَمٍ عَنْ مِائتَيْهمَا، وعَلَى الافْتِداء مِنْ يَمينٍ (١)، أوْ السُّكوتِ أوِ الإِنْكَارِ (٢) إنْ جَازَ عَلى دَعْوَى كُلٍّ وَعَلى ظَاهِر الْحُكْمِ (٣)
[الشرح]
= عبد الله بن كعب بن مالك أن كعب بن مالك أخبره أنه تقاضى ابن أبي حدرد دينًا كان له عليه في عهد رسول الله -ﷺ- في المسجد، فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول -ﷺ- وهو في بيته، فخرج إليهما رسول الله -ﷺ- حتى كشف سجف حجرته، ونادى كعب بن مالك فقال: "يَا كَعْبُ"! فقال: لبيك يا رسول الله. فأشار بيده أنْ ضع الشطر من دينك. قال كعب: قد فعلت يا رسول الله. فقال رسول الله -ﷺ-: "قُمْ فَاقْضِهِ".
قال البغوي: هذا حديث متفق على صحته، وفيه دليل على أن لصاحب الحق ملازمة الغريم، واقتضاء الحق منه في المسجد، وأن للقاضي أن يصلح بين الخصمين، وأن الصلح على حط بعض الحق جائز. ا. هـ. منه.
وقال ابن قدامة في المغني: إذا كان للرجل على الرجل دين ليس عنده وفاء، فوضع عنه بعض حقه وأخذ منه الباقي، كان ذلك جائزًا لهما. ولو فعل ذلك قاضٍ لم يكن عليه في ذلك إثم، لأن النبي -ﷺ- كلم غرماء جابر ليضعوا عنه، فوضعوا عنه الشطر. قال: وفي الذي أصيب في حديقته، فمر به النبي -ﷺ- وهو ملزوم- فأشار إلى غرمائه بالنصف، فأخذوه منه، ا هـ. منه.
قلت: إن الوارد في قصة دين والد جابر أن رسول الله -ﷺ- كلم غرماء جابر أن يقبلوا ثمر حائطه ويحللوا أباه، فأبوا، فدعا رسول الله -ﷺ- في ثمر الحائط بالبركة، فجد جابر حائطه وقضاهم من ثمرها وبقيت له بقية. فقد أخرج البيهقي في السنن بسنده عن يونس عن ابن شهاب قال: وحدثني ابن مالك أن جابر بن عبد الله أخبره أن أباه قتل يوم أحد شهيدًا، وعليه دين، فاشتد الغرماء في حقوقهم، قال جابر: فأتيت رسول الله -ﷺ- فكلمته، فسألهم أن يقبلوا ثمر حائطي ويحللوا أبي فأبوا، فلم يعطهم رسول الله -ﷺ- حائطي، ولم يكسره لهم، ولكن قال: "سَأَغْدُو عَلَيْكَ". فغدا علينا حين أصبح، فطاف في النخل ودعا في ثمرها بالبركة، قال: فجددتها فقضيتهم حقوقهم وبقيت لنا من ثمرها بقية، فجئت رسول الله -ﷺ- فأخبرته بذلك، فقال رسول الله -ﷺ- لعمر وهو جالس عنده: "أَسَمِعَ عُمَرُ مَا يَقُولُ"؟. قال عمر ﵁: ألا يكون قد علمنا أنك رسول الله، إنك لرسول الله.
(١) وقوله وعلى الافتداء من يمين، تبع في ذلك المدونة، ففيها. ومن لزمته يميمت فأفتدى منها بمال جاز ذلك. =
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[الشرح]
= قال الحطاب: وظاهر ذلك الإِطلاق، سواء كان يعلم براءته أم لا. قال: والأصل في هذا أن الصحابة ﵃، منهم من افتدى ومنهم من حلف. وقال الدسوقي: قوله: ولو علم براءة نفسه -يعني الدردير- رد بذلك على ابن هشام الخضراوي في قوله: إن علم براءة نفسه وجبت اليمين، ولا يجوز له أن يصالح لأربعة أمور: منها أن فيه إذلال نفسه، وقد قال رسول الله -ﷺ-: "مَنْ أَذَلَّ نَفْسَهُ أَذَلَّهُ اللهُ". ومنها ان فيه إضاعة المال، ومنها أن فيه إغراءً للغير، ومنها أن فيه إطعام ما لا يحل.
قال: ورد قوله بأن ترك اليمبن وترك الخصام عز لا إذلال، وحينئذ فبذل المال فيه ليس إضاعة له لأنه لمصلحة، وأما أكل الغير الحرام فلا، سبيل على المظلوم فيه ﴿إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَى الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ﴾ ١. انتهى منه.
(٢) وقوله: أو السكوت أو الإِنكار، قال ابن قدامة في المغني: الصلح على الإِنكار صحيح. وبه قال مالك وأبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يصح؛ لأنه عاوض على ما لم يثبت له فلم تصح المعاوضة؛ كما لو باع مال غيره.
قال: ولنا عموم قوله -ﷺ-: "الصُّلْحُ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ جَائِزٌ". فيدخل هذا في عمومه، إلى أن قال: وإذا كان المدعي معتقدًا أنما ادَّعاه حق، والمدعى عليه يعتقد أنه لا حق عليه، فيدفع إلى المدعي شيئًا افتداءً ليمينه، وقطعًا للخصومة وصيانة لنفسه من التبذل وحضور مجلس الحاكم، فإن ذوي النفوس الشريفة والمروءة يصعب عليهم ذلك، ويرون دفع ضرر ذلك عنهم من أعظم مصالحهم، والشرع لا يمنعهم من وقاية أنفسهم. ا. هـ. منه.
(٣) وقوله: إن جاز على دعوى كل وعلى ظاهر الحكم، يريد به، والله تعالى أعلم، أن الصلح يشترط فيه أن يكون جائزًا على دعوى المدعي، وعلى دعوى المدعى عليه، وعلى ظاهر الحكم. قال الدسوقي: والحق أن هذه الشروط إنما هي معتبرة في الصلح على الإنكار، وأما الصلح على السكوت فإن المشترط فيه إنما هو جوازه على دعوى المدعي.
قال: والمراد بقوله: وعلى ظاهر الحكم، كونه جائزًا على ما ظهر من الأحكام الشرعية، أي بأن
وَلَا يَحِلُّ للظَّالِم (١)، فَلَوْ أقَرَّ بَعْدَهُ أوْ شَهِدَتْ بَيِّنَةٌ لَمْ يَعْلَمْهَا، أوْ أشْهَدَ وأعْلَنَ أنَّهُ يَقُومُ بِهَا، أوْ وَجَدَ وثِيقَتَهُ بَعْدَهُ، فَلَهُ نَقْضُه (٢) كمَن لمْ يُعْلِنْ أوْ يُقِرَّ سِرًّا فَقَطْ عَلى الأحْسَن فِيهِمَا، لَا إنْ عَلمَ بِبَيِّنَتِهِ وَلَمْ يُشْهِد، أوِ ادَّعَى ضَياعَ الصَّكِّ فَقِيلَ لَهُ: حَقّكَ ثَابِتٌ فائْتِ بِهِ، فَصَالحَ ثمَّ وجَدَهُ. وَعَنْ إِرْثِ زوجَةٍ مِنْ عَرْضٍ وَوَرِقٍ وذَهَبٍ بِذَهَبٍ، مِنَ التَّرِكَة (٣) قَدْرَ مَوْرِثِهَا مِنْهُ فَأقَلَّ أوْ أكْثَر،
[الشرح]
= يكون ذلك الصلح ليس فيه شيء من تلك الأحكام التي تقتضي المنع؛ كتهمة سلف جر منفعة. وكتهمة بيع الطعام قبل قبضه ونحو ذلك، ا هـ. منه بتصرف.
- وقوله قبل: وجاز عن دين بما يباع به وعن ذهب بورق وعكسه، قال الحطاب: وجاز عن دين بما يباع به، هذا إذا كان المأخوذ من غير الجنس، وأما إذا أخذ عن دين من جنسه فإنه يجوز أن يأخذ منه أقل منه، ولا يجوز بيعه بأقل من جنسه، قال: كمائة دينار ودرهم عن مثلها، هذه مسألة المدونة.
قال أبو الحسن عن ابن يونس: وسواء أخذ منه الدرهم نقدًا أو أخذ منه المائة دينار نقدًا، أو أخره بها لأنه لا مبايعة هنا وإنما قضاء وحطيطة، فلا تهمة في ذلك. قال: ولو كانت المائة الدينار أو المائة الدرهم لم تحل، لأنه: ضَعْ وَتَعَجَّلْ. ا. هـ.
أخرج البيهقي في السنن الكبرى بسنده عن الزهري: أخبرني سالم أن عبد الله بن عمر كان إذا كان للرجل عليه الذهب أو الورق خيّره حين يقضيه؛ أي الصنفين أحب إليك؟ ثم يقضيه بصرف الناس، أو يصرف فيقضيه، فإذا قبل ذلك الرجل لم ير به عبد الله بأسًا. ا هـ.
وأخرج بسنده كذلك عن سعيد مولى الحسن بن علي قال: كان لي على ابن عمر دراهم، فأتيته أتقاضاها فقال: إذا خرج عطائي قضيتك. قال: فخرج عطاؤه مائة دينار، فأتيته فقال لغلامه: اذهب بهذه الدنانير إلى السوق فإذا قامت على ثمن فاعطها إياه بدراهمه، وإن أحب أن يبيعها بالدراهم، فبعها واعطه دراهمه. ا. هـ.
(١) وقوله: ولا يحل للظالم، نقل المواق عن المدونة، الصلح على الإِنكار جائز. قال ابن عرفة: باعتبار نقده، وفي باطن الأمر إن كان الصادق المنكر، فالمأخوذ منه حرام، وإلا فحلال. فإن وفى بالحق برئ وإلا فهو غاصب في الباقي. اهـ. منه.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[الشرح]
= قال الدسوقي: وقوله: ولا يحل الصلح للظالم في نفس الأمر، أي فيما بينه وبين الله؛ وظاهره أن الصلح لا يحل للظالم ولو حكم له به حاكم يرى حله للظالم. وهذا موافق الآتي في القضاء، ورفع الخلاف لا أحل حرامًا. ا هـ. منه بتصرف.
قلت: والدليل على أن حكم الحاكم لا يحل شيئًا للظالم هو ما أخرجه المنذري في مختصر أبي داود له: باب في قضاء القاضي إذا أخطأ: عن زينب بنت أم سلمة عن أم سلمة قالت: قال رسول الله -ﷺ-: "إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، وإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ إِلَيَّ، وَلَعَلَّ بَعْضَكُمْ أَنْ يَكُونَ أَلْحَنَ بِحُجَّتِهِ مِن بَعْضٍ فَأَقْضِيَ لَهُ عَلَى نَحْوٍ مِمَّا أَسْمَعُ، فَمَنْ قَضَيْتُ لَهُ مِنْ حَقِّ أَخِيهِ بِشَيْءٍ فَلَا يَأْخُذْ مِنْه شيْئًا فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ". قال المنذري: وأخرجه البخاري ومسلم والترمذي، والنسائي، وابن ماجه.
قال الخطابي: فيه من الفقه وجوب الحكم بالظاهر، وأن حكم الحاكم لا يحل حرامًا ولا يحرم حلالًا، وأنه من أخطأ في حكمه فمضى، كان ذلك في الظاهر، فأما في الباطن وفي حكم الآخرة فإنه غير ماض.
وفيه، أنه لا يجوز للمقضي له بالشيء أخذه، إذا علم أنه لا يحل له فيما بينه وبين الله، ألا تراه يقول:"فَلَا يَأْخُذْ مِنْهُ شَيْئًا، فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ".
وأخرج البيهقي في السنن بسنده عن أبي رافع مولى أم سلمة عن أم سلمة، قالت: كنت عند النبي -ﷺ- جالسة، فجاءه رجلان من الأنصار يختصمان في أشياء قد درست وبادت، فقال النبي -ﷺ-: "إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمَا فِيمَا لَمْ يَنْزِلْ عَلَيَّ فِيهِ شَيْءٌ فَمَنْ قَضَيْبُ لَهُ بِشَيْءٍ بِحُجَّةٍ أَرَاهَا فَأَقْتَطِعُ بِهَا مِنْ مَالِ أَخِيهِ ظُلْمًا أَتَى بِهَا أَسْطَامًا فِي عُنُقِهِ يَوْمَ الْقِيَامَةِ". فبكى الرجلان وقال كل واحد منهما: حقي له يا رسول الله. قال:"لَا، وَلكِنْ اذْهَبَا فَاسْتَهِمَا وَتَوَخَّيَا، ثُمَّ لْيُحَلِّلْ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْكُمَا صَاحِبَهُ". اهـ. منه.
(٢) وقوله: فلو أقر بعده إلى قوله: فله نقضه، لعله لما أخرجه البيهقي في السنن الكبرى بسنده عن المفضل بن غسان الغلابي: ثنا أبو داود، ثنا شريك عن أبي اسحاق، قال: كان لرجل على رجل ألف وخمسمائة درهم، فأبوا أن يُعطوه حتى حط الخمسمائة، فكتب عليه الكتاب وأبرأه ثم أخذ بالخمسمائة، فاختصموا إلى شريح، فقال للشهود: هل وضع الخمسماثة في كفه؟. فقالوا: لا. فأمر فرد عليه. قال الشيخ: ونحن أيضًا لا نجيز الحط إذا كان بشرط. اهـ. منه بلفظه. =
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[الشرح]
= (٣) وقوله: وعن إرث زوجة من عرض وورق وذهب بذهب، من التركة ألخ، لعله لما أخرجه البيهقي في السنن الكبرى بسنده عن عطاء، عن ابن عباس أنه كان لا يرى بأسًا بالمخارجة في الميراث. قال: وحدثنا سعيد بن منصور، ثنا أبو عوانة، عن عمر بن أبي سلمة عن أبيه، قال: صولحت امرأة عبد الرحمن من نصيبها -ربع الثمن- على ثمانين ألفًا. وهذا محمول على أنها كانت عارفة بمقدار نصيبها. وقد روى الشعبي عن شريج أنه قال: أيما امرأة صولحت من ثمنها ولم تخبر بما ترك زوجها فتلك الريبة كلها. اهـ. منه. ولعل هذا أيضًا دليله قوله: إن عَرَفا جميعَها.
تنبيهٌ: الصلح عند الشافعي يجري مجرئ المعاوضات، ولذلك لا يجوز عنده إلا فيما أوجب المال، ولا يجوز في دعوى القذف، ولا على دعوى الزوجية، ولا على مجهول، ولا أن يصالحه من دين له على مال نسيه، لأنه من باب الكالئ بالكالئ. قاله الخطابي في معالم السنن وقال: لا يجوز الصلح في قول مالك على الإِقرار، غير أن المواق نقل عند قول خليل أو السكوت ما نصه: الصلح على ثلاثة أضرب: على الإِقرار وعلى الإِنكار وعلى السكوت، وهو جائز في الوجوه الثلاثة ا. هـ.
تنبيهٌ: وقول الخطابي: إن الصلح لا يصح على دعوى مجهولة هو مذهب الشافعي، قال لأنه فرع البيع ولا يصح البيع على مجهول، غير أن هذا الاجتهاد يرد عليه ما روي عن النبي -ﷺ- أنه قال في رجلين اختصما في مواريث درست: "اسْتَهِمَا وَتَوَخَّيَا، وَلْيُحَلِّلْ أَحَدكُمَا صَاحِبَهُ" الحديث، وقد تقدم تخريجه في الكلام على قول المصنف: ولا يحل للظالم، وهو صلح على مجهول. وقال المتيطي في الصلح على مجهول: يسجل بنحو: قام فلان على فلان يزعم أن قِبَله له حقًا لا يعرف قدره ولا مبلغه، ثم إن فلانًا المدعى عليه خشي أن تكون للقائم علاقة فيما مضى، وإن كان لا يعرف شيئًا من ذلك، فرأى أن يتحلل من دعواه بأن يدفع له كذا، فرضي بذلك فلان القائم وقطع حجته وأسقط التبعة. اهـ. انظر المواق.
تنبيه: تقدم القول بأنه يستحب للقاضي أن لا يعجل بالقضاء بين الخصمين قبل أن يدعوهما إلى الصلح، تجنبًا للضغائن بينهما، لا سيما إذا كان الخصمان أهل قرابة ورحم، عملًا، بسنة عمر بن الخطاب ﵁، فقد أخرج البيهقي في السنن الكبرى بسنده عن أزهر عن محارب، قال: قال عمر ﵁: ردوا الخصوم حتى يصطلحوا، فإن فصل القضاء يحدث بين القوم الضغائن. =
إنْ قَلّتْ الدَّرَاهِمُ، لَا مِنْ غَيْرِهَا مُطْلَقًا إلَّا بِعَرْضٍ، إن عَرَفَا جَمِيعَهَا وحَضَرَ وَأقَرَّ المَدِينُ وحَضرَ، وَعَنْ دَرَاهِمَ وعَرْضٍ تُركَا بِذَهَبٍ، كبَيْعٍ، وَصَرْفٍ، وإنْ كَانَ فِيهَا دَيْنٌ فَكَبَيْعهِ، وَعَنِ الْعَمْدِ بِمَا قَلَّ وَكَثُرَ (١)، لَا غَرَرٍ؛ كَرِطْلٍ مِنْ شَاةٍ، ولِذىِ دَيْنٍ مَنْعُهُ مِنْهُ، وَإنْ رُدَّ مُقَوَّمٌ بِعَيْبٍ أوِ اسْتُحِقَّ رُجِعَ بِقيمَتِهِ؛ كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ، وَإنْ قَتَلَ جَمَاعَةٌ أوْ قَطَعُوا، جَازَ صُلْحُ كُلٍّ والْعَفْوُ عَنْهُ، وَإنْ صَالحَ مَقْطُوعٌ ثُمَّ نُزِىَ فَمَاتَ فَلِلْوَليِّ لَا لَهُ رَدُّهُ وَالقْتَلُ بِقَسَامَةٍ؛ كأخْذِهِمُ الدِّيَةَ في الْخَطإ، وَإنْ وَجَبَ لِمَريضٍ عَلَى رَجُلٍ جَرْحٌ عَمْدًا، فَصَالحَ في مَرَضهِ بِأرْشِهِ أوْ غَيْرهِ، ثُمَّ مَاتَ مِنْ مَرضِهِ، جَازَ وَلَزِمَ، وَهَلْ مُطْلَقًا؟. أوْ إنْ صَالَحَ عَلَيْهِ، لَا مَا يَئُولُ إلَيهِ؟ تأويلَانِ. وَإنْ صَالحَ أحَدُ ولِيَّيْنِ فَلْلآخَرِ الدُّخُولُ مَعَهُ وَسَقَطَ الْقَتْلُ، كَدَعْوَاك صُلْحَهُ فَأنْكَرَ، وَإنْ صَالَحَ مُقِرٌّ بِخَطَإ بِمَالِه لَزِمَهُ، وَهَلْ مُطْلَقًا؟. أوْ مَا دَفَعَ؟ تَأويلَانِ. لَا إنْ ثَبَتَ وَجَهِلَ لُزُومَهُ، وَحَلَفَ وَرُدَّ إنْ طُلبَ بِهِ مُطْلقًا، أوْ طَلَبَهُ وَوُجدَ. وَإنْ صَالحَ أحَدُ وَلَدَيْنِ وَارِثَيْنِ، وَإنْ عَنْ إنْكَارٍ،
[الشرح]
= وأخرج أيضًا بسنده عن معروف بن واصل، عن محارب بن دثار، قال: قال عمر بن الخطاب ﵁: ردوا الخصوم لعلهم أن يصطلحوا فإنه أبرأ للصدق وأقل للحنات.
قال: وحدثنا يحيى، ثنا الحسن بن صالح عن علي بن بذيمة الجزري، قال: قال عمر بن الخطاب ﵁: ردوا الخصوم إذا كان بينهم قرابة، فإن فصل القضاء يورث بينهم الشنآن. قال: وهذه الروايات عن عمر ﵁ منقطعة. والله أعلم. اهـ. منه.
(١) وقول المصنف: وعن العمد بما قل أو كثر ألخ. دليله حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي -ﷺ- قال: "مَنْ قَتَلَ مُتَعَمدًا دُفِعَ إِلَى أَوُلِيَاءِ الْمَقْتُولِ فَإِنْ شَاءُوا قَتلُوا وَإنْ شَاءُوا أَخَذُوا الدِّيَةَ؛ وَهِيَ ثَلَاثُونَ حِقَّةً وَثَلَاثُونَ جَذَعَةُ وَأَرْبَعُونَ خَلِفَةً، وَذلِكَ عَقْلُ الْعَمْدِ، وَمَا صَالَحُوا عَلَيْهِ فَهُوَ لَهُمْ، وَذلِكَ تَشْدِيدُ الْعَقْلِ". رواه أحمد وابن ماجه والترمذي وحسنه. قال الشوكاني: الحديث يأتي الكلام =
فَلِصَاحِبِهِ الدُّخُولُ؛ كَحَقٍّ لَهُمَا في كِتَابِ أو مُطْلَقٍ، إلّا الطَّعَامَ فَفِيهِ تَرَدُّدٌ إلّا أنْ يشَخَصَ ويُعْذِرَ إِلَيْهِ في الخُروجِ أوَ الْوكَالَةِ، فيمْتَنِعُ وَإنْ لَمْ يَكنْ غَيْرُ المُقْتَضَى. أوْ يَكُونَ بِكتَابَيْنِ وَفيمَا لَيْسَ لَهُمَا وكُتِبَ فِي كِتَابٍ قَوْلَانِ. ولَا رُجُوعَ إِنْ اخْتَارَ مَا عَلى الْغَريمِ وَإنْ هَلَكَ. وَإنْ صَالَحَ على عَشَرَةٍ مِنْ خَمْسِينِهِ فَلِلآخَرِ إسْلَامُهَا أوْ أخْذُ خَمْسَةٍ مِنْ شَرِيكِهِ وَيَرْجِعُ بِخمْسَةٍ وأرْبَعينَ ويأخُذُ الآخَرُ خَمْسَةً. وإنْ صَالحَ بِمُؤخَّرٍ عَنْ مُسْتَهلَكٍ لَمْ يَجُزْ، إلَّا بِدَراهِمَ كَقيمَتِهِ فَأقَلَّ أوْ ذَهَبٍ كذلِك، وَهُوَ مِمَّا يُبَاعُ بِهِ كَعَبْدٍ آبِقٍ، وإنْ صَالحَ بشقْصٍ عَنْ مُوَضِّحَتَيْ عَمْدٍ وَخَطَإ، فَالشُّفْعَةُ بِنِصْفِ قِيمَةِ الشِّقْصِ وبِدِيَةِ المُوَضِّحَةِ، وَهَلْ كذلِكَ إنْ اخْتَلَفَ الجُرْحُ؟ تَأوِيلَان.
[الشرح]
= على ما اشتمل عليه في أبواب الديات، وإنما ساقه المصنف -يعني المجد- هنا للاستدلال بقوله فيه: "وَمَا صَالَحُوا عَلَيْهِ فَهُوَ لَهُمْ". فإنه يدل على جواز الصلح في الدماء بأكثر من الدية، اهـ. منه.
خاتمة: السعي في الصلح والإِصلاح بين الناس من فضائل الأعمال، قال الله تعالى: ﴿لَا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوَاهُمْ إلَّا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أوْ إِصْلَاحٍ بَيْن النَّاسِ وَمَنْ يَفْعْلْ ذلِكَ ابْتِغَاءَ مَرْضَاةِ اللهِ فَسَوْفَ نُؤْتِيهِ أَجْرًا عَظِيمًا﴾ ١. وأخرج البخاري في سنده عن أم كلثوم بنت عقبة أنها سمعت رسول الله -ﷺ- يقول: " لَيْسَ الْكَذَّابُ الَّذِي يُصْلحُ بَيْنَ النَّاسِ؛ فَيَنْمِي خَيْرًا أَوْ يَقُولُ خَيْرًا". والله تعالى نرجوه التوفيق لما يرضى به عنا إنه سميع مجيب.
كتاب الحوالة
بَابٌ: شَرْطُ الْحَوَالَةِ رِضَا المُحِيلِ والمُحَالِ فَقَطْ (١)، وثبوتُ دَيْنٍ لَازِمٍ، فإن أعْلمَهُ بَعَدَمِهِ وَشَرَطَ البراءَةَ صَحَّ. وَهَلْ إلَّا أن يُفَلَّسَ أوْ يَمُوتَ؟. تأويلان. وَصِيغَتُهَا، وَحُلُولُ المُحَالِ بهِ وإنْ كتابة، لَا عَلَيْهِ، وَتَسَاوي الدَّينَيْنِ قَدْرًا وَصِفَةً. وَفي تَحَوُّلِهِ على الأَدْنَى تَرَدُّدٌ. وأن لَا يَكُونا طَعَامًا منْ بَيْعٍ، لَا كَشْفُهُ عَنْ ذمَّةِ المُحَال عَلَيْهِ. ويَتَحَوَّلُ حَقُّ المُحَالِ عَلى المُحَال عَلَيْهِ وَإنْ أفْلَسَ أوْ جَحَدَ، إِلَّا أنْ يَعْلَمَ المُحِيلُ بإِفلاسِهِ فَقَطْ (٢)، وَحَلَفَ على
[الشرح]
الكلام على الحوالة
قال ابن قدامة في المغني: الحوالة ثابتة بالسنة والإِجماع؛ أمَّا السنة فحديث أبي هريرة المتفق عليه أن النبي -ﷺ- قال: "مَطْلُ الْغَنِيِّ ظُلْمٌ، وَإذَا أُتْبِعَ أَحَدُكُمْ عَلَى مَلِيءٍ فَليَتْبَعْ" قال البغوي: "أُتْبِعَ أَحَدُكُمْ" بالتخفيف معناه: أحيل أحدكم على مليء "فَلْيَتْبَعْ" أي فليحتل، يقال: أتبعت غريمي على فلان فتَبْعَهُ أي أحلته فاحتال، وتبِعْتُ الرجل بحقي أتبعه تِباعة: إذا طالبته به، وأنا تبيعه. قال: ومنه قوله تعالى: ﴿ثُمَّ لا تَجِدُوا لَكُمْ عَلَيْنَا بِهِ تَبِيعًا﴾ ١. أي تابعًا مطالبًا بالثأر. اهـ. منه.
وقد أجمع أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة. وقالوا إن اشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى ذمة. وقد قيل: إنها بيع؛ فإن المحيل يشتري ما في ذمته بمال له في ذمة المحال عليه. قال ابن قدامة: والصحيح أنها عقد إرفاق منفرد بنفسه ليس بمحمول على غيره؛ لأنها لوكانت بيعًا لما جازت، لكونها بيع دين بدين، ولما جاز التفرق قبل القبض؛ لأنه بيع مال الربا بجنسه. اهـ. منه.
وحدّها ابن عرفة بأنها طرح الدين عن ذمة بمثله في أخرى لامتناع تعلق الدين بما هو له. وقال ابن يونس: لم يختلف في جواز الحوالة وهي في الحقيقة بيع دين بدين، فاستثنيت منه لأنها معروف كاستثناء العرية من بيع الرطب بالتمر، اهـ. المواق.
(١) قوله: شرط الحوالة رضا المحيل والمحال فقط، نسب المواق هنا لابن عرفة قوله: المذهب
نَفْيِهِ إِنْ ظُنَّ بِهِ الْعِلْمُ؛ فَلَوْ أحَالَ بَائِعٌ على مُشْتَرٍ بالثَّمَنِ، ثُمَّ رُدَّ بِعَيْبٍ أو اسْتُحِقَّ لَمْ تَنْفَسِخْ. وَاخْتِيرَ خِلَافُهُ، والْقَوْلُ لِلْمُحِيلِ إنْ ادُّعِيَ عَلَيْهِ نَفْيُ الدَّيْنِ لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ، لا فِي دَعْوَاهُ وكَالةً أو سَلَفًا.
[الشرح]
= توقف الحوالة على رضا المحيل والمحال. وصرح ابن الحاجب وغيره أن هذا من شروطها. وخالف في ذلك ابن رشد واللخمي قالا: ليس ذلك من شروطها.
(٢) وقوله: ويتحول حق المحال على المحال عليه وإن أفلس أو جحد، إلا أن يعلم المحيل، بإفلاسه فقط، قال الحطاب، قال في المدونة: وإذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت باتباعه، فلا ترجع عليه بشيء في غيبة المحال عليه أو عدمه.
وقال المواق، قال مالك: إذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت باتباعه، برئت ذمة غريمك، ولا ترجع عليه في غيبة المحال عليه أو عدمه، ولو غرك غريمك من عُدْم يعلمه بغريمه أو بفلس فلك طلب المحيل، ولو لم يغرك، أو كنتما عالمين بفلسه، كانت حوالة لازمة لك.
وقال المازري: وأما الجحود فقال بعض أشياخنا: إنه لا يوجب الرجوع على المحيل؛ لأن المحال فرط إذ لم يشهد على المحال عليه، فكأنه لما قبل الحوالة برئت ذمة المحيل وفرط في الِإشهاد، فصار كالمتسلف لماله بعد القبض، فمصيبة الجحود منه، ولا أعرف لمالك في هذا نصًا، اهـ منه.
وقال البغوي في شرح السنة: وإذا قبل الحوالة تحول الدين من المحيل إلى ذمة المحال عليه، ولا رجوع للمحتال على المحيل من غير عذر؛ فإن أفلس المحال عليه أو مات ولم يترك وفاء، اختلف أهل العلم فيه؛ فذهب قوم إلى أنه لا رجوع له على المحيل بحال. وهو قول علي وإليه ذهب مالك والشافعي، وأحمد، واسحاف، وأبو عبيد، وأبو ثور. وقال اسحاق: إلا أن يراه المحتال حالة قبول الحوالة مليئًا فبان معسرًا، رجع حينئذ على المحيل. وحجة هؤلاء قوله -ﷺ-: "إِذَا أُتْبِعَ أَحَدُكُمْ عَلَى مَلِيءٍ"، قالوا: والحوالة تصح على غير المليء. ففائدة ذكر الملاءة في الحديث سقوط سبيل المحتال على المحيل بعدما قبل الحوالة على من هو مليء، ولا ينظر إلى حدوث الفلس والموت من بعد؛ لأن الدين قد تحول من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، وسميت الحوالة لذلك. وذهب قوم -منهم أصحاب الرأي- إلى أنه يرجع على المحيل إذا أفلس المحال عليه أو مات ولم يترك وفاء. =
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[الشرح]
= ودليل من قال: يرجع على المحيل، ما أخرجه البيهقي بسنده عن خليد بن جعفر قال: سمعت أبا إياس عن عثمان بن عفان قال: ليس على مال امرئ مسلم توى. يعني حوالة. ورواه غيره عن شعبة مطلقًا ليس فيه حوالة. قال: قال الشافعي في رواية المزني في الجامع الكبير: احتج محمد بن الحسن بأن عثمان بن عفان قال في الحوالة أو الكفالة، يرجع صاحبها لا توى على مال مسلم، فسألته عن هذا الحديث فزعم أنه عن رجل مجهول، عن رجل معروف منقطع عن عثمان قال: فهو في أصل قوله يبطل من وجيهن، ولوكان ثابتًا عن عثمان لم تكن فيه حجة لأنه لا يدري أقال ذلك في الحوالة أو في الكفالة. اهـ. منه.
وقوله: قبلُ وثبوت دين لازم، قال الدردير: للمحيل في ذمة المحال عليه وكذا للمحال على المحيل، وإلا كانت وكالة لا حوالة. قال: واحترز بقوله: لازم، عن دين صبي وسفيه ورقيق بغير إذن ولي وسيد، فلا تصح الاحالة عليهم ا. هـ. منه.
وقوله: وتساوي الدَّينين قدرًا وصفة، قال الدردير: مراده بالتساوي قدرًا أن لا يكون المأخوذ من المحال عليه أكثر من الدين المحال به ولا أقل؛ فلا يحيل بخمسة على عشرة وعكسه، لأنه ربا في الأكثر ومنفعة في التحول إلى الأقل، فيخرج عن المعروف، وليس المراد أنه لابد من تساوي ما عليه لماله حتى يمتنع أن يحيل بخمسة من عشرة على مدينه أو بخمسة من عشرة عليه، وكذا لا يحل بخمسة محمديَّة على مثلها يزيدية مثلًا ولا عكسه، اهـ. منه.
تنبيهٌ: قوله -ﷺ- في الحديث "فَلْيَتْبَعْ" جميع أهل العلم على أن ذلك ليس على طريق الوجوب،
وخالف داود بن علي، قال: هو للوجوب؛ فصاحب الحق إذا أحيل على مليء يجب عليه أن يقبل، وإن أبى أكره على القبول، ويفهم من كلام ابن قدامة في المغني أن ذلك المذهب عندهم، قال ما نصه: ويشترط في صحتها رضا المحيل بلا خلاف، فإن الحق عليه ولا يتعين عليه جهة قضائه. قال: وأما المحتال والمحال عليه فلا يعتبر رضاهما على ما سنذكره إن شاء الله تعالى. ونص الخرقي: ومن أحيل بحقه على مليء فواجب عليه أن يحتال. فإنه بهذه العبارة لم يجعل اعتبارًا لرضا المحال ولا المحال عليه، خلافًا لأبي حنيفة الذي يعتبر رضاهما معًا. والله الموفق.
الضمان
بَابٌ: الضَّمَانُ شَغْلُ ذِمَّةٍ أُخْرَى بالْحَقِّ. وَصَحَّ مِنْ أهْلِ التَّبَرُّعِ؛ كَمُكَاتَبٍ ومَأذُونٍ أذِنَ سَيِّدُهُمَا، وَزَوْجَةٍ وَمَرِيضٍ بِثُلُثٍ، واتُّبِعَ ذُو الرِّقِّ بِهِ إِنْ عَتَقَ. وَليْسَ لِلسَّيِّدِ جَبْرُهُ عَلَيْهِ، وَعَنِ المَيِّتِ المُفْلِسِ، والضَّامِنِ وَالمُؤجَّلِ حَالًا إنْ كَانَ مِمَّا يُعَجَّلُ، وعَكْسُهُ إنْ أيْسَرَ غَريمُهُ أوْ لَمْ يُوسِرْ فِي الأجَلِ، وبالموسَر أو المُعْسَرِ، لا الجَمِيعِ، بِدَيْنٍ لَازِمٍ أوْ آيلٍ إِلَيْهِ، لَا كِتابَةٍ، بَلْ كجُعْلٍ، ودَايِنْ فُلانًا. وَلزِمَ فِيمَا ثَبَتَ. وَهَلْ يُقَيَّدُ بِمَا يُعَامَلُ بِهِ؟ تأوِيلَانِ. وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ المُعَامَلةِ، بخِلَاف: إحْلِفْ وأنا ضَامِنٌ بِهِ. إنْ أمْكنَ اسْتيفاؤهُ مِنْ ضَامِنِهِ، وَإنْ جُهِل، أو مَنْ له، وبغَيْر إذْنِهِ؛ كأدَائِهِ رِفْقًا لا عنَتًا، فيُرَدُّ كشِرائِهِ. وَهَل إنْ عَلِمَ بائعُهُ؟. وهو الأظْهَرُ، تأوِيلَانِ. لَا إنْ ادُّعِيَ عَلى غَائِبٍ فَضَمِنَ ثُمَّ أنْكَرَ، أو قَالَ لمدَّعٍ عَلى مُنْكرٍ: إنْ لَم آتِكَ بِهِ لِغَدٍ فأنَا ضَامِنٌ. وَلم يأتِ بِهِ، إنْ لمْ يثبُتْ حَقُّه بِبَيِّنَةٍ. وَهَلْ بِإقْرارِه؟. تَأوِيلَان؛
[الشرح]
الكلام على الضمان
قال ابن قدامة: الضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه، فيثبت في ذمتهما جميعًا، ا هـ. منه.
وهذه العبارة قريبة من عبارة المصنف هنا حيث يقول: الضمان شَغل ذمة أخرى بالحق؛ ولفظه مشتق من الضم أو التضمين؛ يقال: ضمن فهو ضامنٌ وضمين، وكفيلٌ، وقبيلٌ، وحميلٌ، وزعيمٌ، وصبيرٌ.
والأصل في جوازه الكتاب والسنة والإِجماع. أما الكتاب، فقوله تعالى في سورة يوسف: ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾ ١، وقوله تعالى في سورة القلم: ﴿سَلْهُمْ أَيُّهُمْ لِذلِكَ زَعِيمٌ﴾ ٢ =