موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

الاشتباه في البيوع

مذهب الحنفية:

جاء في بدائع الصنائع ^١: ان من شروط المعقود عليه أن يكون مالا، لأن البيع مبادلة المال بالمال.

ولو جمع بين ما هو مال ^٢ وبين ما ليس بمال في البيع، بأن جمع بين حر وعبد أو بين عصير وخمر، أو بين ذكية وميتة، وباعهما صفقة واحدة، فان لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن لم ينعقد العقد أصلا بالاجماع، وان بين فكذلك عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى، لأن الصفقة واحدة وقد فسدت فى أحدهما فلا تصح فى الآخر.

وعند صاحبيه يجوز فى العصير والعبد والذكية، ويبطل فى الحر والخمر والميتة.

ولو جمع بين قن ومدبر، أو أم ولد ومكاتب، أو بين عبده وعبد غيره وباعهما صفقة واحدة، جاز البيع فى عبده بلا خلاف.

ووجه قولهما: أن الفساد بقدر المفسد، لأن الحكم يثبت بقدر العلة، والمفسد خص أحدهما، فلا يتعمم الحكم مع خصوص العلة فلو جاء الفساد انما يجئ من قبل جهالة الثمن، فاذا بين حصة كل واحد منها من الثمن فقد زال هذا المعنى أيضا.

ولهذا جاز بيع القن اذا جمع بينه وبين المدبر أو المكاتب أو أم الولد وباعهما صفقة واحدة، كذا هذا.

ومن الشروط ^٣ أيضا أن يكون المعقود عليه مقدور التسليم عند العقد.

فان كان معجوز التسليم عند العقد لا ينعقد وان كان مملوكا له كبيع الآبق فى جواب ظاهر الروايات، حتى لو ظهر يحتاج الى تجديد الايجاب والقبول، الا اذا تراضيا فيكون بيعا مبتدأ بالتعاطى. فان لم يتراضيا وامتنع البائع من التسليم لا يجبر على التسليم.

ولو سلم وامتنع المشترى من القبض لا يجبر على القبض، لأن القدرة على التسليم لذا العاقد شرط انعقاد العقد، لأنه لا ينعقد الا لفائدة، ولا يفيد اذا لم يكن قادرا على التسليم، والعجز عن التسليم ثابت حالة العقد، وفى حصول القدرة بعد ذلك شك واحتمال قد

يحصل وقد لا يحصل، وما لم يكن منعقدا بيقين لا ينعقد لفائدة تحتمل الوجود والعدم على الأصل المعه د أن ما لم يكن ثابتا بيقين أنه لا يثبت بالشك والاحتمال.

بخلاف ما اذا أبق بعد البيع قبل القبض أنه لا ينفسخ، لأن القدرة على التسليم كانت ثابتة لذا العقد فانعقد، ثم زالت على وجه يحتمل عودها فيقع الشك في زوال المنعقد بيقين، والثابت باليقين لا يزول بالشك فهو الفرق.

وذكر الكرخى رحمه الله تعالى أنه ينعقد بيع الآبق، حتى لو ظهر وسلم يجوز، ولا يحتاج الى تجديد البيع، لأن الأباق لا يوجب زوال الملك.

ألا ترى أنه لو أعتقه أو دبره ينفذ.

ولو وهبه من ولده الصغير يجوز، وكان ملكا له، فقد باع مالا مملوكا له، الا أنه لم ينفذ فى الحال للعجز عن التسليم، فان سلم زال المانع فينفذ، وصار كبيع المغصوب الذى فى يد الغاصب اذا باعه المالك لغيره، أنه ينعقد موقوفا على التسليم، لما قلنا، كذا هذا.

وعلى هذا يخرج بيع اللبن ^١ فى الضرع، لأن اللبن لا يجتمع فى الضرع دفعة واحدة بل شيئا فشيئا فيختلط المبيع بغيره على وجه يتعذر التمييز بينهما فكان المبيع معجوز التسليم عند البيع فلا ينعقد.

وكذا بيع الصوف على ظهر الغنم فى ظاهر الرواية لأنه ينمو ساعة فساعة فيختلط الموجود عند العقد بالحادث بعده على وجه لا يمكن التمييز بينهما فصار معجوز التسليم بالجز، والنتف استخراج أصله وهو غير مستحق بالعقد.

والاجازة ^٢ فى البيع تلحق تصرف الفضولى بشرائط.

منها: أن يكون له مجيز عند وجوده فما لا مجيز له عند وجوده لا تلحقه الأجازة.

لأن ماله مجيز متصور منه الاذن للحال وبعد وجود التصرف، فكان الانعقاد عند الاذن القائم مفيدا فينعقد، وما لا مجيز له يتصور الاذن به للحال، والاذن فى المستقبل قد يحدث وقد لا يحدث، فان حدث كان الانعقاد مفيدا، وان لم يحدث لم يكن مفيدا، فلا ينعقد مع الشك فى حصول الفائدة على الأصل المعه د ان ما لم يكن ثابتا بيقين لا يثبت مع الشك، واذا لم ينعقد لا تلحقه الاجازة، لأن الاجازة للمنعقد.

ويشترط ^١ لصحة البيع أن يكون المبيع معلوما، وثمنه معلوما علما يمنع من المنازعة.

فان كان أحدهما مجهولا جهالة مفضية الى المنازعة فسد البيع، وان كان مجهولا جهالة لا تفضى الى المنازعة لا يفسد.

لأن الجهالة اذا كانت مفضية الى المنازعة كانت مانعة من التسليم والتسلم، فلا يحصل مقصود البيع.

واذا لم تكن مفضية الى المنازعة لا تمنع من ذلك فيحصل المقصود.

ومن ذلك ما اذا قال: بعتك شاة من هذا القطيع أو ثوبا من هذا العدل ^٢ فالبيع فاسد، لأن الشاة من القطيع، والثوب من العدل مجهول جهالة مفضية الى المنازعة، لتفاحش التفاوت بين شاة وشاة، وثوب وثوب فيوجب فساد البيع، فان عين البائع شاة أو ثوبا وسلمه اليه ورضى به جاز.

وأما جهالة المبيع ^٣ فلأن العقد فى أحدهما بات وفى الآخر خيار ولم يعين أحدهما من الآخر فكان المبيع مجهولا.

واذا بيع الثمر على الشجر واستأجر المشترى من البائع الشجر للترك الى وقت الادراك، طاب للمشترى الفضل، لأن الترك حصل باذن البائع ^٤.

ولكن لا تجب الأجرة، لأن هذه الاجارة باطلة.

ولو أخرجت الشجرة فى مدة الترك ثمرة أخرى فهى للبائع سواء كان الترك باذنه أو بغير اذنه لأنه نماء ملك البائع فيكون له، ولو حللها له البائع جاز.

وان اختلط الحادث بعد العقد بالموجود عنده حتى لا يعرف ينظر.

فان كان قبل التخلية بطل البيع لأن المبيع صار معجوز التسليم بالاختلاط للجهالة وتعذر التمييز، فأشبه العجز عن التسليم بالهلاك.

وان كان بعد التخلية لم يبطل البيع، لأن التخلية قبض، وحكم البيع يتم ويتناهى بالقبض والثمرة تكون بينهما، لاختلاط ملك أحدهما بالآخر اختلاطا لا يمكن التمييز بينهما، فكان الكل مشتركا بينهما.

والقول قول المشترى فى المقدار، لأنه صاحب يد، لوجود التخلية، فكان الظاهر شاهدا له، فكان القول قوله.

والحيوان ^٥ مع اللحم ان اختلف الأصلان

فهما جنسان مختلفان، كالشاة الحية مع لحم الأبل والبقر.

فيجوز بيع البعض بالبعض مجازفة نقدا ونسيئة لانعدام الوزن والجنس فلا يتحقق الربا أصلا.

وان اتفقا كالشاة الحية مع لحم الشاة فمن مشايخنا من اعتبرهما جنسين مختلفين.

وبنوا عليه جواز بيع لحم الشاة بالشاة الحية مجازفة عند أبى حنيفة وأبى يوسف رحمهما الله تعالى.

وعللوا لهما بأنه باع الجنس بخلاف الجنس.

ومنهم من اعتبرهما جنسا واحدا.

وبنوا مذهبهما على أن الشاة ليست بموزونة.

وجريان ربا الفضل يعتمد اجتماع الوصفين: الجنس مع القدر.

فيجوز بيع أحدهما بالآخر مجازفة ومفاضلة بعد أن يكون يدا بيد.

وهو الصحيح على ما عرف فى الخلافيات.

وقال محمد رحمه الله تعالى: لا يجوز الا على وجه الاعتبار، على أن يكون وزن اللحم الخالص أكثر من اللحم الذى فى الشاة الحية بالحزر والظن، فيكون اللحم بازاء اللحم، والزيادة بازاء أخلاف الجنس من الأطراف والسقط والرأس والأكارع والجلد والشحم.

فان كان اللحم الخالص مثل قدر اللحم الذى فى الشاة الحية، أو أقل، أو لا يدرى، فانه لا يجوز.

وعلى هذا الخلاف اذا باع الشاة الحية بشحم الشاة، أو بأليتها، وهذا مذهب أصحابنا.

وأما بيع ^١ دهن الجوز بالجوز، فقد اختلف المشايخ فيه.

قال بعضهم: يجوز مجازفة.

وقال بعضهم: لا يجوز الا على طريق الاعتبار.

وأجمعوا على أن بيع النصال بالحديد غير المصنوع جائز مجازفة بعد أن يكون يدا بيد.

ووجه قول محمد ﵀ أن فى تجويز المجازفة ها هنا احتمال الربا فوجب التحرز عنه ما أمكن، وأمكن بمراعاة طريق الاعتبار، فلزم مراعاته قياسا على بيع الدهن بالسمسم.

والدليل على أن فيه الربا أن اللحم موزون، فيحتمل أن يكون اللحم المنزوع أقل من اللحم الذى فى الشاة وزنا، فيكون

شئ من اللحم مع السقط زيادة، ويحتمل أن يكون مثله فى الوزن، فيكون السقط زيادة، فوجب مراعاة طريق الاعتبار تحرزا عن الربا عند الامكان، ولهذا لم يجز بيع الدهن بالسمسم والزيت بالزيتون الا على طريق الاعتبار.

ومن شروط ^١ البيع الخلو عن احتمال الربا، فلا يجوز المجازفة فى أموال الربا بعضها ببعض، لأن حقيقة الربا كما هى مفسدة للعقد، فاحتمال الربا مفسد له أيضا.

لقول عبد الله بن مسعود رضى الله تعالى عنه، ما اجتمع الحلال والحرام فى شئ الا وقد غلب الحرام الحلال.

والأصل فيه أن كل ما جازت فيه المفاضلة جاز فيه المجازفة، وما لا فلا، لأن التماثل والخلو عن الربا فيما يجرى فيه الربا لما كان شرط الصحة فلا يعلم تحقيق المماثلة بالمجازفة، فيقع الشك فى وجود شرط الصحة، فلا تثبت الصحة على الأصل المعه د فى الحكم المعلق على شرط اذا وقع الشك فى وجود شرطه أنه لا يثبت، لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك، كما أن الثابت بيقين لا يزول بالشك.

وبيان هذا الأصل فى مسائل:

اذا تبايعا حنطة بحنطة مجازفة.

فان لم يعلما كيلهما، أو علم أحدهما دون الآخر، أو علما كيل أحدهما دون الآخر، لا يجوز، لما قلنا.

وان علم استواؤهما فى الكيل.

فان علم فى المجلس جاز البيع، لأن المجلس وان طال فله حكم حالة العقد، فكأنه عند العقد.

وان علم بعد الافتراق لم يجز.

ولو تبايعا حنطة بحنطة وزنا بوزن متساويا فى الوزن لم يجز، لأن الحنطة مكيلة، والتساوى فى الكيل شرط جواز البيع فى المكيلات، ولا تعلم المساواة بينهما فى الكيل، فكان بيع الحنطة بالحنطة مجازفة.

وروى عن أبى يوسف رحمه الله تعالى أنه اذا غلب استعمال الوزن فيها تصير وزنية، ويعتبر التساوى فيها بالوزن وان كانت فى الأصل كيلية.

وعلى هذا تخرج المزابنة والمحاقلة أنهما لا يجوزان.

لأن المزابنة بيع التمر على رؤوس النخل بمثل كيله من التمر خرصا لا يدرى أيهما أكثر، وبيع الزبيب بالعنب لا يدرى أيهما أكثر.

والمحاقلة بيع الحب فى السنبل بمثل كيله من الحنطة خرصا لا يدرى أيهما أكثر، فكان هذا بيع مال الربا مجازفة، لأنه لا تعرف المساواة بينهما فى الكيل.

وقد روى عن أبى سعيد الخدرى ﵁ أن رسول الله ﷺ نهى عن بيع المزابنة والمحاقلة.

ولو اشترى فضة مع غيرها بفضة مفردة بأن اشترى سيفا محلى بفضة مفردة أو اشترى ذهبا وغيره بذهب مفرد، كما اذا اشترى ثوبا منسوجا بالذهب بذهب مفرد، أو جارية مع حليها وحليها ذهب بذهب مفرد ونحو ذلك، فانه لا يجوز مجازفة عندنا، بل يراعى فيه طريق الاعتبار، وهو أن يكون وزن الفضة المفردة أو الذهب المفرد بمثله من المجموع والزيادة بخلاف جنسه، فلا يتحقق الربا.

فان كان وزن المفرد أقل من وزن المجموع أو كان مثله لا يجوز.

وكذلك اذا كان لا يعلم وزنه أنه أكثر، أو أقل، أو اختلف أهل النظر فيه، فقال بعضهم: الثمن أكثر، وقال بعضهم: هو مثله لا يجوز عندنا.

وعند زفر يجوز، ووجه قوله أن الأصل فى البيع جوازه والفساد يعارض الربا وفى وجوده شك فلا يثبت الفساد بالشك.

ويشترط ^١ فى المسلم فيه أن يكون موجودا من وقت العقد الى وقت الأجل.

فان لم يكن موجودا عند العقد، أو عند محل الأجل، أو كان موجودا فيهما لكنه انقطع من أيدى الناس فيما بين ذلك كالثمار والفواكه واللبن وأشباه ذلك، فلا يجوز السلم، لأن القدرة على التسليم ثابتة للحال، وفى وجودها عند المحل شك لاحتمال الهلاك.

فان بقى حيا الى وقت المحل ثبتت القدرة وان هلك قبل ذلك لا تثبت والقدرة لم تكن ثابتة فوقع الشك فى ثبوتها فلا تثبت مع الشك.

مذهب المالكية:

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى ^٢ عليه: أنه ان اشترى على رؤية متقدمة، فادعى المشترى أنه ليس على الصفة التى رآه عليها، وادعى البائع أنه عليها، حلف البائع على بقاء الصفة التى رآه المشترى عليها ولم يتغير.

فان حصل شك هل تغير فيما بين الرؤية والقبض أم لا؟

فان قطع أهل المعرفة بعدم التغير، فالقول للبائع بلا يمين.

وان قطع بالتغير فالقول للمشترى.

وان رجحت لواحد منهما فالقول له بيمين.

وكره بيع ^١، مغشوش، كذهب فيه فضة بمثله مراطلة أو مبادلة، أو غيرهما لمن لا يؤمن أن يغش به، بأن شك فى غشه وفسخ ممن يعلم أنه يغش به، فيجب رده على بائعه، الا أن يفوت بذهاب عينه، أو يتعذر المشترى.

فان فات فهل يتجدد ملكه لثمن المغشوش فلا يجب أن يتصدق به، وان ندب له التصدق أو يتصدق وجوبا بالجميع أى جميع الثمن، أو بالزائد على فرض بيعه ممن لا يغش به، لأنه اذا بيع ممن يغش يباع بأزيد؟ أقوال أعدلها ثالثها.

وجاء فى الحطاب ^٢: ومن باع ثوبا، وادعى المشترى أن شراءه كان أكثر مما باعه به، وأنه غلط فيه، واختلط له بغيره، ولم يمكن الفرز والتمييز، فان كان البيع مرابحة صدق، وان كانت له شبهة من رقم أو شهادة قوم على ما وقع به عليه فى مقاسمة أو شبه ذلك.

واختلف ان ادعى الغلط فى بيع المساومة، وزعم أنه اختلط له بغيره، وهو ذو أثواب كثيرة، فقيل: انه بمنزلة المرابحة، وهو ظاهر الرواية.

وما فى كتاب الأقضية من المدونة وما فى نوازل سحنون من كتاب العيوب محتمل.

وقيل: البيع لازم، ولا حجة له فيما ذكر واليه ذهب ابن حبيب.

سئل مالك عمن باع مصلى فقال المشترى:

أتدرى ما هذا المصلى؟ هى والله خز، فقال البائع: ما علمت أنه خز، ولو علمته ما بعته بهذا الثمن، قال مالك: هو للمشترى: ولا شئ للبائع لو شاء استبرأه قبل بيعه.

وكذا لو باعه مرويا، ثم قال: لم أعلم أنه مروى، انما ظننته كذا أو كذا أرأيت لو قال مبتاعه ما اشتريته الا ظنا أنه خز وليس بخز فهذا مثله.

وكذا من باع حجرا بثمن يسير، ثم تبين أنه ياقوتة أو زبرجدة تبلغ مالا كثيرا لو شاء استبرأه قبل البيع.

بخلاف من قال اخرج لى ثوبا مرويا بدينار فأخرج له ثوبا أعطاه اياه ثم وجده من أثمان أربعة دنانير هذا يحلف ويأخذ ثوبه.

قال ابن رشد فى سماع أبى زيد خلاف هذا أن من اشترى ياقوتة، وهو يظنها حجرا، ولا يعرفها البائع ولا المبتاع فيجدها على ذلك، أو يشترى القرط يظنه ذهبا فيجده نحاسا أن البيع يرد فى الوجهين.

وهذا الاختلاف انما هو اذا لم يسم أحدهما الشئ بغير اسمه، وانما سماه باسم يصلح له على كل حال.

ثم قول البائع أبيعك هذا الحجر، أو قول المشترى: بع منى هذا الحجر، فيشتريه وهو يظنه ياقوتة فيجده غير ياقوتة، أو يبيع البائع يظن أنها ياقوتة، فاذا هو غير ياقوتة، فيلزم المشترى.

وان علم البائع أنها غير ياقوتة والبائع البيع وان علم المشترى أنها ياقوتة على رواية أشهب.

ولا يلزم ذلك فى الوجهين على ما فى سماع أبى زيد.

وأما اذا سمى أحدهما الشئ بغير اسمه، مثل أن يقول البائع أبيعك هذه الياقوتة فيجدها غير ياقوتة، أو يقول المشترى بع منى هذه الزجاجة، ثم يعلم البائع أنها ياقوتة، فلا خلاف فى أن الشراء لا يلزم المشترى والبيع لا يلزم البائع، وكذا القول فى المصلى وشبه ذلك.

وأما القرط يظنه المشترى ذهبا يشترط أنه ذهب فيجده نحاسا، فلا خلاف أن له أن يرده اذا كان قد صنع على صفة أقراط الذهب. أو كان مغسولا بالذهب.

وقد اختلف اذا أبهم أحدهما لصاحبه فى التسمية ولم يصرح.

فقال ابن حبيب أن ذلك يوجب الرد.

وقال غيره غير ذلك.

وقال مالك ^١ فيمن خلط سلعة بتركة ميت ولم يبين فان للمبتاع الرد، وكذلك فيما جلب من رقيق أو حيوان فخلط اليها رأسا، أو دابة ويصيح عليه الصائح، فان لمبتاعه الرد اذا علم.

مذهب الشافعية:

جاء فى مغنى المحتاج ^٢: أنه لا يصح بيع اللبن فى الضرع وان حلب منه شئ ورؤى قبل البيع، للنهى عنه، ولاختلاطه بالحادث، ولأن تسليمه انما يمكن باستئصاله، وهو مؤلم للحيوان.

فان قبض قبضة وقال: بعتك هذه، صح قطعا كما فى المجموع.

ولا يصح بيع الأكارع والرءوس قبل الابانة.

ولا المذبوح أو جلده أو لحمه قبل السلخ أو السمط، لأنه مجهول.

قال الأذرعى: وكذا مسلوخ لم ينق جوفه وبيع وزنا، فان بيع جزافا صح.

بخلاف السمك والجراد فيصح مطلقا، لقلة ما فى جوفه.

ولا يصح بيع مسك اختلط بغيره لجهل المقصود كنحو لبن مخلوط بنحو

ماء، نعم ان كان معجونا بغيره كالغالية والندصح، لأن المقصود بيعهما، لا المسك وحده.

ولو باع المسك فى فأرته لم يصح.

ولو فتح رأسها كاللحم فى الجلد فان رآها فارغة ثم ملئت مسكا لم يره ثم رأى أعلاه من رأسها أو رآه خارجها ثم اشتراه بعد رده اليها جاز.

ولو باعه السمن وظرفه، أو المسك وفأرته، كل قيراط بدرهم مثلا صح وان اختلفت قيمتهما ان عرفا وزن كل واحد منهما وكان للظرف قيمة، والا فلا يصح.

ويجوز بيع حنطة مختلطة بشعير كيلا ووزنا وجزافا.

ولا يصح بيع تراب معدن قبل تمييزه من الذهب والفضة ولا تراب صاغه، لأن المقصود مستور بمالا مصلحة له فيه عادة، كبيع اللحم فى الجلد.

ولو كان الثوب على منسج قد نسج بعضه، فباعه على أن ينسج البائع الباقى، لم يصح البيع قطعا، نص عليه.

والأصح ان وصف الشئ الذى يراد بيعه بصفة السلم أو سماع وصفه بطريق التواتر لا يكفى عن الرؤية، لأنها تفيد أمورا تقصر عنها العبارة وفى الخبر «ليس الخبر كالعيان».

وجاء فى نهاية المحتاج ^١: أن من باع ما بدا صلاحه من ثمر أو زرع وأبقى لزمه سقيه، حيث كان مما يسقى قبل التخلية وبعدها قدر ما ينميه ويقيه من التلف، لأنه من تتمة التسليم الواجب، كالكيل فى المكيل، والوزن فى الموزون.

فلو شرط كونه على المشترى بطل البيع، لمخالفته مقتضاه.

فلو باعه مع شرط قطع أو قلع لم يجب بعد التخلية سقى كما بحثه السبكى، الا اذا لم يتأت قطعه الا فى زمن طويل يحتاج فيه الى السقى، فنكلفه ذلك فيما يظهر أخذا من تعليلهم المذكور، وان نظر فيه الأذرعى.

ولو باع الثمرة لمالك الشجرة لم يلزمه سقى، كما هو ظاهر.

وفى كلام الروضة ما يدل له، لانقطاع العلق بينهما.

ويتصرف مشترى ما ذكر بعد التخلية، لحصول القبض بها.

ولو عرض مهلك أو تعيب بعد التخلية من

غير ترك سقى واجب كبرد بفتح الراء واسكانها.

فالجديد: أنه من ضمان المشترى، لما تقرر من حصول القبض بها لخبر مسلم «أن النبى ﷺ أمر بالتصدق على من أصيب فى ثمر اشتراه، ولم يسقط ما لحقه من ثمنها» فخبره أنه أمر بوضع الجوائح محمول على الأول أو على ما قبل القبض جمعا بين الدليلين.

أما لو عرض المهلك من ترك ما وجب على البائع من السقى كان من ضمانه.

والقديم أنه من ضمان البائع.

ولو كان مشترى الثمر مالك الشجر ضمنه جزما، كما لو كان المهلك نحو سرقة أو بعد أوان الجذاذ بزمن يعد التأخير فيه تضييعا.

أما ما قبلها فمن ضمان البائع.

فان تلف البعض انفسخ فيه فقط.

فلو تعيب الثمر المبيع منفردا من غير مالك الشجر بترك البائع السقى الواجب عليه، فللمشترى الخيار، لأن الشرع الزم البائع التنمية بالسقى فالتعييب بتركه كالتعييب قبل القبض، حتى لو تلف بذلك انفسخ العقد أيضا.

هذا كله ما لم يتعذر السقى.

فان تعذر بأن غارت العين، أو انقطع ماء النهر فلا خيار له كما صرح به أبو على الطبرى، ولا يكلف فى هذه الحالة تكليف ماء آخر، كما هو قضية نص الأم، وكلام الجوينى فى السلسلة.

فان آل التعييب الى التلف والمشترى عالم به ولم يفسخ لم يغرم له البائع فى أحد وجهين، كما رجحه بعض المتأخرين.

ولو بيع نحو ثمر قبل أو بعد بدو صلاحه بشرط قطعه، ولم يقطع حتى هلك بجائحة، فأولى بكونه من ضمان المشترى ما لم يشرط قطعه لتفريطه.

ومن ثم قطع بعضهم بكونه من ضمانه.

وقطع بعض آخر بكونه من ضمان البائع.

قال الأذرعى: لا وجه له اذا أخر المشترى عنادا.

ولو بيع ثمر أو زرع بعد بدو الصلاح، ولو بعضه مما يندر اختلاطه، أو يتساوى فيه الأمران، أو يجهل حاله، صح بشرط القطع والابقاء.

ومع الاطلاق أو مما يغلب تلاحقه واختلاط حادثه بالموجود، بحيث لا يتميزان كتين وقثاء وبطيخ، لم يصح البيع، لانتفاء القدرة على تسليمه، الا أن يشترط المشترى أى أحد المتعاقدين ويوافقه الآخر قطع ثمره أو زرعه عند خوف الاختلاط فيصح البيع حينئذ، لانتفاء المحذور.

فلو لم يتفق قطع حتى اختلط فكما فى قوله ولو حصل الاختلاط قبل التخلية

فيما يندر فيه الاختلاط، أو فيما يتساوى فيه الأمران، أو جهل فيه الحال، فالأظهر أنه لا ينفسخ البيع، لبقاء عين المبيع، وتسليمه ممكن بالطريق الآتى:

فدعوى مقابلة تعذره ممنوع، وان صححه النووى فى بعض كتبه، وانتصر له جمع من المتأخرين، وادعوا أنه المذهب.

بل يتخير المشترى بين الاجازة والفسخ، اذ الاختلاط عيب حدث قبل التسليم.

ويؤخذ من ذلك تصحيح ما دل كلام الرافعى عليه أنه خيار عيب فيكون فوريا، ولا يتوقف على حاكم لصدق حد العيب السابق عليه، فانه بالاختلاط صار ناقص القيمة، لعدم الرغبة فيه حينئذ، وان ذهب كثيرون الى أنه على التراخى، وتوقفه على الحاكم، لأنه لقطع النزاع، لا للعيب.

والثانى ينفسخ، لتعذر تسليم المبيع.

وعلى الأول فان سمح بفتح الميم له البائع بما حدث بهبة أو غيرها ويملك به أيضا هنا، كما فى الأعراض عن السنابل، بخلافه عن النعل لأن عوده الى المشترى متوقع، ولا سبيل هنا الى تمييز حق البائع سقط خياره فى الأصح، لزوال المحذور، ولا أثر للمنة هنا لكونها فى ضمن عقد، وفى مقابلة عدم فسخه.

والثانى: لا يسقط، لما فى قبوله من المنة.

وكلام المصنف كأصله تبعا للامام والغزالى يقتضى تخيير المشترى أولا حتى تجوز مبادرته للفسخ.

فان بادر البائع أولا وسمح سقط خياره وهو الأصح.

وان قال فى المطلب أنه مخالف لنص الشافعى والأصحاب، فانهم خيروا البائع أولا فان سمح بحقه أقر العقد، والا فسخ.

أما لو وقع الاختلاط بعد التخلية، فلا انفساخ أيضا، ولا خيار، بل ان اتفقا على شئ، فذاك، والا صدق ذو اليد بيمينه فى قدر حق الآخر.

وهل اليد بعد التخلية للبائع، أو للمشترى، أولهما؟ فيه أوجه.

أوجهها ثانيها كما اقتضاه كلام الرافعى.

ولو اشترى شجرة وعليها ثمرة للبائع يغلب تلاحقها، ففى وجوب القطع ووقوع الاختلاط والانفساخ ما مر، خلافا لبعضهم.

ولو باع جزة من القت مثلا بشرط القطع فلم يقطعها حتى طالت وتعذر التمييز جرى القولان.

ويجريان أيضا فيما لو باع حنطة فأنصب عليها مثلها قبل القبض، وكذا فى المائعات.

ولو اختلط الثوب بأمثاله أو الشاة المبيعة بأمثالها، فالصحيح الانفساخ، لأن ذلك

يورث الاشتباه، وهو مانع من صحة العقد، ولو فرض ابتداء، وفى نحو الحنطة غاية ما يلزم الاشاعة، وهى غير مانعة.

وجاء فى مغنى المحتاج ^١: ان المالك ان قارض شخصا على مالين فى عقدين، فخلطهما، ضمن، لتعديه فى المال، بل ان شرط فى العقد الثانى بعد التصرف فى المال الأول، ضم الثانى الى الأول فسد القراض فى الثانى، وامتنع الخلط، لأن الأول استقر حكمه ربحا وخسرانا.

وان شرط قبل التصرف صح، وجاز الخلط، وكأنه دفعهما اليه معا، نعم ان شرط الربح فيهما مختلفا امتنع الخلط.

ويضمن العامل أيضا لو خلط مال القراض بماله، أو قارضه اثنان فخلط مال أحدهما بمال الآخر، ولا ينعزل بذلك عن التصرف كما نقله الامام عن الأصحاب.

واذا اشترى بألفى المقارضين له عبدين فاشتبها عليه وقعا له، وغرم لهما الألفين، لتفريطه بعدم الأفراد.

مذهب الحنابلة:

جاء فى قواعد ابن رجب ^٢: أن القرعة تستعمل فى تمييز المستحق اذا ثبت الاستحقاق ابتداء لمبهم عير معين عند تساوى أهل الاستحقاق.

ويستعمل أيضا فى تمييز المستحق المعين فى نفس الأمر عند اشتباهه، والعجز على الاطلاع عليه.

وسواء فى ذلك الأموال والابضاع فى ظاهر المذهب.

وفى الابضاع قول آخر: أنه لا تؤثر القرعة فى حل المعين منها فى الباطن.

ولا يستعمل فى الحاق النسب عند الاشتباه على ظاهر المذهب.

ويستعمل فى حقوق الاختصاص والولايات وغيرهما ولا تستعمل فى تعيين الواجب المبهم من العبادات ونحوها ابتداء.

وفى الكفارة وجه ضعيف أن القرعة تميز اليمين المنسية.

ولو اشتبه ^٣ عبده بعبد غيره فهل يصح بيع عبده المشتبه من مال الآخر قبل تمييزه؟

قال القاضى فى خلافه يحتمل أن لا يصح العقد حتى يقع التمييز.

وبماذا يقع؟ يحتمل أن يقرع بينهما

فيعين بالقرعة، ثم يبيعه لأنه قد اختلط المستحق بغيره.

ويحتمل أن يقف على المراضاة ولو سلمناه فلأن الجهالة هنا بغير فعله فعفى عنها.

قال وأجود ما يقال فيها: أنهما يبيعان العبدين ويقتسمان الثمن على قيمة العبدين، كما قلنا اذا اختلط زيته بزيت الآخر، وأحدهما أجود من الآخر، انهما يبيعان الزيت، ويقتسمان الثمن على قدر القيمة.

وذكر الشيخ تقى الدين ^١ أن مقتضى المذهب أنه اذا شهدت البينتان بالعقدين، أو الاقرارين أو الحكمين، أن يصدق البينتان به ان علم السابق، والا كان بمنزلة أن تشهد بينة واحدة بالعقدين، ولا يعلم السابق منهما، فهنا اما أن يقرع أو يبطل على صاحب اليد.

قال: قياس المذهب فيما اذا اشتبه أسبق عقدى البيع أن يفسخهما، الا اذا تعذر موجب الفسخ من رد الثمن ونحوه، فانه يقرع، لأن من أصلنا: أنه اذا اشتبه المالك بغير المالك أو الملك بغير الملك، فانا نقرع، فاذا أمكن فسخ العقد، ورد كل مال الى صاحبه فهو خير من خطر القرعة.

وجاء فى المغنى ^٢: أنه ان اشترى زيتا فخلطه بزيت، أو قمحا فخلطه بما لا يمكن تمييزه منه، سقط حق الرجوع، لأنه لم يجد عين ماله، فلم يكن له الرجوع، كما لو تلفت، ولأن ما يأخذه من غير عين ماله انما يأخذه عوضا عن ماله، فلم يختص به دون الغرماء كما لو تلف ماله.

وجاء فى كشاف القناع ^٣: أنه ان اختلط المبيع بكيل ونحوه بغيره، ولم يتميز لم ينفسخ البيع، لبقاء عين المبيع، وهما أى المشترى ومالك ما اختلط به المبيع شريكان فى المختلط بقدر ملكيهما.

وجاء فى الشرح الكبير على المغنى ^٤: أنه ليس للمضارب أن يخلط مال المضاربة بماله، فان فعل ولم يتميز ضمنه، لأنه أمانة فهو كالوديعة، فان قال له أعمل برأيك جاز ذلك، لأنه قد يرى الخلط أصلح له، فيدخل فى قوله: اعمل برأيك.

وهكذا القول فى المشاركة به ليس له فعلها الا أن يقول له: أعمل برأيك، فيملكها.

وان مات ^٥ المضارب ولم يعرف مال المضاربة فهو دين فى تركته، لأن الأصل بقاء المال فى يده، واختلاطه بجملة التركة

ولا سبيل الى معرفة عينة، فكان دينا، كالوديعة اذا لم يعرف عينها، وكما اذا خلطها بماله على وجه لا يتميز منه، ولأنه لا سبيل الى اسقاط حق رب المال، لأن الأصل بفاؤه ولم يوجد ما يعارض ذلك ويخالفه، ولا سبيل الى اعطائه عينا من التركة، لأنه يحتمل أن تكون غير مال المضاربة فلم يبق الا تعلقه بالذمة.

مذهب الظاهرية:

جاء فى المحلى ^١: أنه ان بيع شئ من الغائبات بغير صفة، ولم يكن مما عرفه البائع، لا برؤية، ولا بصفة من يصدق ممن رأى ما باعه ولا مما عرفه المشترى برؤية أو بصفة من يصدق، فالبيع فاسد مفسوخ أبدا، لا خيار فى جوازه أصلا

ويجوز ابتياع المرء ما وصفه له البائع، سواء صدقه أو لم يصدقه.

ويجوز بيع المرء ما وصفه له المشترى صدقه، أو لم يصدقه.

فان وجد المبيع بتلك الصفة فالبيع لازم.

وان وجد بخلافها فالبيع باطل ولابد.

ويجوز بيع الحب بعد اشتداده كما هو فى أكمامه بأكمامه، وبيع الكبش حيا ومذبوحا كله لحمه مع جلده، وبيع الشاة بما فى ضرعها من اللبن، وبيع النوى مع التمر، لأنه كله ظاهر مرئى.

ولا يحل بيعه دون أكمامه، لأنه مجهول، لا يدرى أحد صفته، ولا بيع اللحم دون الجلد، ولا النوى دون التمر، ولا اللبن دون الشاة كذلك.

ولا يخلو بيع كل ذلك قبل ظهوره من أن يكون اخراجه مشترطا على البائع، أو على المشترى، أو عليهما، أو على غيرهما، أو لا على أحد.

فان كان مشترطا على البائع أو على المشترى، فهو بيع ^٢ بثمن مجهول، واجارة بثمن مجهول، وهذا باطل، لأن البيع لا يحل بنص القرآن الا بالتراضى والتراضى بضرورة الحس لا يمكن أن يكون الا بمعلوم لا بمجهول، فكذلك ان كان مشترطا عليهما أو على غيرهما.

والبرهان على بطلان بيع ما لم يعرف برؤية ولا بصفة صحة نهى النبى ﷺ عن بيع الغرر، وهذا عين الغرر، لأنه لا يدرى ما اشترى أو باع، وقول الله تعالى «إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» ^٣، ولا يمكن أصلا وقوع التراضى على ما لا يدرى قدره ولا صفاته.

وبيع العبد الآبق ^١ سواء عرف مكانه أو لم يعرف جائز.

وكذلك بيع الجمل الشارد سواء عرف مكانه أو لم يعرف.

وكذلك الشارد من سائر الحيوان، ومن الطير المنفلت وغيره إذا صح الملك عليه قبل ذلك، والا فلا يحل بيعه.

وأما كل ما لا يملك أحد بعد، فانه ليس أحد أولى به من أحد، فمن باعه فانما باع ما ليس له فيه حق فهو أكل مال بالباطل.

وأما ما عدا ذلك من كل ما ذكرنا فقد صح ملك مالكه له.

وكل ما ملكه المرء فحكمه فيه نافذ بالنص إن شاء وهبه، وإن شاء باعه، وإن شاء أمسكه، وإن مات فهو موروث عنه، لا خلاف فى أنه ماله وموروث عنه فما الذى حرم بيعه وهبته.

وقد أبطلنا قول من فرق بين الصيد يتوحش وبين الأبل والبقر والغنم والخيل يتوحش.

وكذلك لا فرق بين الصيد من السمك، ومن الطير، ومن النحل، ومن ذوات الأربع، كل ما ملك من ذلك فهو مال من مال مالكه بلا خلاف من أحد.

ولا يحل بيع شئ من المغيبات ^٢ دون ما عليها أصلا، فلا يحل بيع النوى - أى نوى كان - قبل اخراجه واظهاره دون ما عليه.

ولا بيع المسك دون النافجة قبل اخراجه من النافجة.

ولا بيع البيض دون القشر قبل اخراجه عنه.

ولا بيع حب الجوز واللوز والفستق والصنوبر والبلوط والقسطل والجلوز وكل ذى قشر دون قشره قبل اخراجه من قشره.

ولا بيع العسل دون شمعه قبل اخراجه من شمعه.

ولا لحم شاة مذبوحة دون جلدها قبل سلخها.

ولا بيع زيت دون الزيتون قبل عصره ولا بيع شئ من الأدهان دون ما هو فيه قبل اخراجه منها ولا بيع حب البر دون أكمامه قبل اخراجه منها.

ولا بيع سمن من لبن قبل اخراجه.

ولا بيع لبن قبل حلبه أصلا.

ولا بيع الجزر والبصل والكرات والفجل قبل قلعه، لا مع الأرض ولا دونها، لأن كل ذلك بيع غرر لا يدرى مقداره، ولا صفته، ولا رآه أحد فيصفه، وهو أيضا أكل