٥
إعارة
تعريفها لغة:
الاعارة مصدر أعرت، والاسم منه عارية بتشديد الياء، وقد تخفف، تقول:
أعرته الشئ أعيره اعارة وعارة.
والعارية والعارة ما تداوله الناس بينهم وقد أعاره الشئ وأعاره منه وعاوره اياه والمعاورة والتعاور المداولة والتداول فى الشئ يكون بين اثنين.
وتعور واستعار: طلب العارية واستعاره الشئ واستعاره منه: طلب منه أن يعيره اياه.
وقيل فى قوله مستعار قولان. أحدهما: أنه استعير فأسرع العمل به مبادرة لارتجاع صاحبه اياه.
(والثانى) - أن يجعل من التعاور يقال:
استعرنا الشئ واعتورناه وتعاورناه بمعنى واحد.
وقيل: مستعار بمعنى متعاور أى متداول ١.
الاستعمال الفقهى:
استعمل الفقهاء اسم الاعارة للدلالة على العقد التى يترتب عليه تمليك المنافع بلا عوض أو اباحتها على الخلاف فى ذلك.
كما استعملوا اسم العارية تارة للدلالة على ذلك العقد وعلى هذا أكثر كتب الفقهاء وتارة للدلالة على الشئ المعار.
وعلى ذلك فالتعريف بالاعارة يعد تعريفا للعارية بالاطلاق الأول.
تعريفها شرعا:
وعرفها الحنفية: بأنها تمليك المنافع بغير عوض.
وخالف الكرخى، فقال: هى اباحة الانتفاع بملك الغير ٢: وعلى ذلك فهى عقد عندهم.
وسيأتى تفصيل دليل كل من الطرفين عند الكلام فى حكم الاعارة.
وعرفها ابن عرفة من المالكية:
بأنها تمليك منفعة مؤقتة بزمن أو فعل نصا أو عرفا بلا عوض. وعرف الاسم منها، وهى العارية بأنها مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض ٣.
٦
وعرفها الشافعية:
بأنها اباحة الانتفاع بما حل الانتفاع به مع بقاء عينه ١: أما العارية فاسم لما يعار.
وعرفها الحنابلة:
بأنها اباحة الانتفاع بعين من أعيان المال بلا عوض ٢.
وعرفها الظاهرية:
بأنها اباحة منافع بعض الشئ، كالدابة للركوب، والثوب للباس ٣.
وعرفها الزيدية:
بأنها اباحة المنافع على وجه يحل ٤.
وعرفها الإمامية:
بأنها الاذن فى الانتفاع بالعين تبرعا ٥
وعرفها الإباضية:
بأنها تمليك منفعة مؤقتة بغير عوض ٦.
حكم الاعارة:
مذهب الحنفية:
الاعارة مستحبة شرعا ٧.
مذهب المالكية:
الاصل فيها الندب، فهى من حيث ذاتها مندوب اليها، لأنها احسان.
وقد تجب لمن يخشى هلاكه بعدمها، كابرة أضطر لها لعلاج جرح يهلك المجروح بسببه غالبا لولاها.
وقد تحرم لمن يعلم أنه يستعملها أو تعينه على معصية.
وقد تكره من المستعير ولمن يعلم أنه يستعملها أو تعينه على مكروه. وتباح لغنى عنها فى الحال، ولكن بصدد الاحتياج اليها مستقبلا ٨.
مذهب الشافعية:
كانت الاعارة واجبة أول الاسلام بمقتضى التوعد عليها بقوله تعالى:
«وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ» المفسر عند الجمهور بما يعار.
ثم نسخ وجوبها فصارت مستحبة أصالة والا فقد تجب كاعارة الثوب لدفع حر أو برد
٧
واعارة الحبل لانقاذ غريق واعارة كل ما فيه أحياء مهجة محترمة لا أجرة لمثله كما لو خشى الهلاك من العطش على نفسه أو حيوان محترم ووجد بئرا ومع غيره دلو.
ولو أوصى انسان أن تعار داره لزيد سنة فانه يجب على الوصى تنفيذه ومن دخل عليه وقت الصلاة، ولم يجد من يعلمه وهو يحسن القراءة فانه يجب عليه استعارة مصحف اذا وجد من يعيره.
وقد تحرم كاعارة الصيد للمحرم، وقد تكره كاعارة الخادم المسلم للكافر ١.
مذهب الحنابلة:
الاعارة مندوب اليها غير واجبة، لقول الرسول ﷺ: «ليس فى المال حق سوى الزكاة».
وفى حديث الاعرابى الذى سأل الرسول ﷺ: ماذا فرض الله على من الصدقة؟ قال: «الزكاة». فقال: هل على غيرها؟ قال: «لا»، الا أن تتطوع شيئا.
وقيل: هى واجبة لآية «وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ»،﴾ ولما روى أبو هريرة أن النبى ﷺ قال: «ما من صاحب أبل لا يؤدى حقها» الحديث. قيل: يا رسول الله وما حقها؟ قال: «اعارة دلوها، واطراق فحلها، ومنحة لبنها يوم ورودها» فذم الله تعالى مانع العارية، وتوعده رسول الله بما ذكر فى خبره ٢.
مذهب الظاهرية:
الاعارة فعل حسن، وقد تكون فرضا فى بعض المواضع، كمن سألها محتاجا اليها ففرض على المسئول اعارته اياها اذا وثق بوفائه، فان لم يأمنه على اضاعة ما يستعير أو على جحده فلا يعره شيئا.
أما كونها فرضا فلقوله تعالى: «وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ» ٣.
مذهب الزيدية:
الاعارة تنقسم الى واجب، ومندوب، ومحظور، ومكروه، ومباح.
أما الواجب: فعند ظن الضرر بالغير ان لم يعره ما لا قيمة لمنفعته فى مدة الاعارة، أما ما لمنفعته قيمة فلا تجب الا بالاجرة.
وأما المندوب فعند حاجة الغير للعين المعارة.
وأما المحظور، فنحو اعارة آلة الاصطياد للمحرم بالحج ليصطاد بها، وكاعارة السلاح لمن يحارب المسلمين أو الامام من الكفار أو البغاة.
وأما المكروه فنحو اعارة الخادم المسلم للكافر لأجل خدمته.
٨
وأما المباح فما عدا ذلك ١.
مذهب الإمامية:
الاعارة عقد مشروع جائز ٢.
مذهب الإباضية:
الاعارة عقد جائز، ولا ينبغى منع العارية عمن احتاج اليها، وقد كانت واجبة فى صدر الاسلام، ثم نسخ وجوبها فصارت مستحبة، وقد تجب لعارض، وقد تحرم وقد تكره على التفصيل السابق فى مذهب الشافعية ٣.
دليل مشروعيتها:
والاصل فى مشروعيتها الكتاب والسنة والاجماع، والمعقول.
أما الكتاب: فقوله ﷾:
«فَوَيْلٌ لِلْمُصَلِّينَ الَّذِينَ هُمْ عَنْ صَلاتِهِمْ ساهُونَ. الَّذِينَ هُمْ يُراؤُنَ وَيَمْنَعُونَ الْماعُونَ﴾ ٤.
روى عن ابن عباس وابن مسعود أن الماعون هو ما يتعاوره الناس فى العادة مثل القدر والدلو والميزان وقد توعد الله ﷿ من منع الماعون - وهو عدم اعارته - بالويل فتكون اعارته مشروعة.
- وأما السنة: فما روى عن النبى ﷺ أنه قال فى حجة الوداع:
«العارية مؤداة والمنحة مردودة».
وما رواه البخارى «أنه ﵊ استعار من أبى طلحة فرسا يسمى المندوب فركبه، لفزع كان بالمدينة».
وروى صفوان بن أمية أن النبى ﷺ استعار منه أدرعا يوم حنين فقال: أغصبا يا محمد؟ قال: بل عارية مضمونة».
وأما الاجماع: فان الأمة أجمعت على جوازها.
وانما اختلفوا فى كونها مستحبة وهو قول الأكثرين.
أو واجبة وهو قول البعض وسند الاجماع فى ذلك قول الله تعالى: «وَتَعاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوى»﴾. ٥ وهى من البر.
وقوله ﵊ «لا يزال الله فى عون العبد ما دام العبد فى عون أخيه».
وأما المعقول: فلأن التمليك نوعان:
بعوض وبغير عوض، والاعيان قابلة للنوعين بالبيع والهبة، فكذلك المنافع بالاجارة والاعارة، والجامع دفع الحاجة.
وهذه الأدلة متفق عليها بين جميع المذاهب الا أن المالكية فسروا «الماعون» الذى توعد الله على منعه فى الآية بالزكاة المفروضة واستدلوا للاعارة من الكتاب بقوله تعالى:
٩
«وَافْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ» ١ وقوله سبحانه: «إِلاّ مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ» ٢.
٤ - حكمة مشروعية الاعارة:
الاعارة معروف يصل بين القرابة والجيران وغيرهم من الناس، فهى داعية للتودد والتواصل وداخلة فى قوله ﵊: «تهادوا تحابوا» فالحاجة داعية اليها، لما فيها من قضاء حاجة المسلم، ولما فيها من البر والمعروف والاحسان والله يحب المحسنين.
ومن محاسنها النيابة عن الله سبحانه فى اجابة المضطر، لأنها لا تكون الا لمحتاج غالبا.
وكل هذا متفق عليه بين جميع المذاهب ٣.
٥ - اركان الاعارة:
ذهب الحنفية الى أن ركن الاعارة ٤ هو الصيغة.
وذهب المالكية الى أن أركانها أربعة وهم: المعير، والمستعير، والمستعار وما يدل عليها من صيغة لفظية ٥ أو غيرها.
وبذلك قال الشافعية أيضا ٦.
وأما الحنابلة فقد ذكروا صيغة الاعارة وما يشترط فى المعير، والمستعير والمستعار والمنفعة. وان هذه الشرائط هى شرائط صحتها ٧، وسيأتى تفصيل كل أمر من هذه الامور.
الاول: الصيغة المعبرة المطلوبة فيها، والالفاظ التى تنعقد بها حقيقة ومجازا:
مذهب الحنفية:
ركن الاعارة عندهم هو الايجاب من المعير، وهو أن يقول: أعرتك هذا الشئ.
أما القبول من المستعير فليس بركن عند أبى حنيفة وأبى يوسف ومحمد. استحسانا.
والقياس أن يكون القبول ركنا.
وهو قول زفر.
١٠
وثمرة الخلاف فيمن حلف لا يعير انسانا معينا فأعاره ولم يقبل فانه يحنث عندهم استحسانا.
وعند زفر: لا يحنث ما لم يقبل.
وفى قول له: لا يحنث ما لم يقبل ويقبض وهى لا تتم الا بالقبض لأن الاعارة عقد تبرع، فلا يفيد الحكم بنفسه بدون القبض كالهبة ١.
وقال ابن عابدين: الظاهر ان المراد بالقبول الذى ليس بركن انما هو القبول صريحا، فيصبح عقد الاعارة بفعل يدل على القبول كالتعاطى بخلاف الايجاب، ولهذا قال فى الهندية: ان الاعارة لا تثبت بالسكوت والا لزم ألا يكون أخذها قبولا ٢.
وتصح الاعارة بقول المعير: أعرتك هذا الشئ، لأنه صريح فيه أى حقيقة فى عقد الاعارة. كما تصح بقوله: منحتك هذا الثوب أو هذه الدار اذا لم يرد به الهبة، لأنه لتمليك العين وعند عدم ارادته الهبة يحمل على تمليك العين تجوزا أو لأن المنحة اسم للعطية التى ينتفع بها الانسان زمانا ثم يردها على صاحبها وهو معنى الاعارة، قال النبى ﷺ «المنحة مردودة» ومنحة الأرض زراعتها قال ﵊ «ازرعها أو امنحها أخاك» يعنى: ليزرعها.
وكذلك تصح بقوله: حملتك على هذه الدابة، اذا لم يرد به الهبة، لأنه يحتمل الاعارة والهبة فأى ذلك نوى فهو على ما نوى لأنه نوى ما يحتمله اللفظ، وعند الاطلاق ينصرف الى الاعارة، لأنها أدنى فكان الحمل عليها أولى كيلا يلزمه الأعلى بالشك.
وتصح أيضا بقوله: دارى لك سكنى، لأنه جعل سكنى الدار له من غير عوض، وسكنى الدار منفعتها المطلوبة منها عادة فقد أتى بمعنى الاعارة.
وأما لو قال: دارى لك رقبى أو حبس فهو اعارة عند أبى حنيفة ومحمد.
لما روى شريح: «أن الرسول ﵊ أجاز العمرى ورد الرقبى».
ولأنه تعليق الملك بالخطر فلا يصح.
واذا لم يصح يكون اعارة، لأنه يقتضى اطلاق الانتفاع به.
وعند أبى يوسف: هو هبة، لأن قوله دارى لك تمليك للعين.
وقوله رقبى شرط فاسد لا يبطل الهبة.
١١
وتصح أيضا بقوله: أطعمتك هذه الأرض، أو هذه الأرض طعمة لك أى غلتها، لأن عين الأرض لا تطعم فيكون الاطعام المضاف اليها هو اطعام منافعها التى تحصل منها بالزراعة من غير عوض عرفا وعادة وهو معنى الاعارة ١.
واذا استعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب المستعير: انك أطعمتنى أرضك لأزرعها، عند أبى حنيفة.
وقال محمد وأبو يوسف: يكتب انك أعرتنى، لأن لفظة الاعارة هى الموضوعة لهذا العقد، والكتابة بالموضوع له أولى كما فى اعارة الدار.
ولأبى حنيفة: ان لفظة الاطعام أدل على المراد من الاعارة، لأنها تختص بالزراعة، واعارة الأرض تارة تكون للزراعة وتارة تكون للبناء ونحوه فكانت الكتابة بلفظ الاطعام أولى ليعلم أن غرضه الزراعة. بخلاف الدار لأنها لا تعار الا للسكنى ٢.
مذهب المالكية:
تنعقد الاعارة بكل ما يدل على تمليك المنفعة بغير عوض، من قول كأعرتك، أو نعم جوابا لأعرنى أو فعل كمناولة مع تقدم طلبها أو اشارة مما يدل على الرضا، وتكفى المعاطاة فيها.
فلا يشترط فيها صيغة مخصوصة بل كل ما دل على تمليك المنفعة بغير عوض كاف.
ويجوز للشخص أن يقول لآخر: أعنى بثورك اليوم على أن أعينك بثورى غدا، ويكون ذلك اجارة لا اعارة.
وسيأتى تفصيل هذا فى «اشتراط العوض فى عقد الاعارة» ٣.
مذهب الشافعية:
لا تنعقد الاعارة عندهم الا بايجاب وقبول، لأنها ايجاب حق الآدمى فلا يصح الا بالايجاب والقبول كالبيع ٤ والأصح - فى ناطق اشتراط لفظ يشعر بالاذن أو بطلبه، اذ الانتفاع بملك الغير يتوقف على ذلك.
ويلحق بذلك كتابة مع نية التعاقد.
واشارة أخرس مفهمة.
واللفظ المشعر بذلك، كأعرتك هذا، أو أعرتك منفعته وان لم يضفه للعين، أو أعرنى أو ما يؤدى معنى ذلك كأبحتك منفعته، أو خذه لتنتفع به، أو أركبتك دابتى، أو أركبنى دابتك.
ويكفى لفظ أحد المتعاقدين مع فعل الآخر وان تأخر أحدهما عن الآخر بزمن طويل لأنه لا يشترط الفور فى القبول هنا ولأنه حيث
١٢
حصلت الصيغة لا يضر التأخر ان لم يوجد من المعير ما يدل على الرجوع، ولا من المستعير ما يدل على رد الايجاب. فلو قال: أعرنى فأعطاه، أو قال له: أعرتك فأخذ صحت الاعارة كما فى اباحة الطعام.
ولا يكفى سكوت أحدهما من غير فعل، ولا الفعل منهما، الا فيما كان مستعارا ضمنا كظرف الهدية وظرف المبيع. اذا تسلمه المشترى فيه وجرت العادة به.
ولا يشترط اللفظ من جانب المعير، لأن العارية مضمونة على وفق الأصل فيكتفى فيها بلفظ من أحد الجانبين. وقيل على ما ذكره المتولى، انه لا يشترط فى الاعارة لفظ يدل على الاذن حتى لو أعطى عاريا قميصا فلبسه تمت الاعارة عنده.
والمعتمد أنه اباحة لا اعارة ١.
مذهب الحنابلة:
تنعقد الاعارة بكل لفظ أو فعل يدل عليها، كقول المعير أعرتك هذه الدابة، أو اركبها الى كذا، أو استرح عليها ونحوه كدفعه دابته لرفيقه عند تعبه، وتغطيته بكسائه لبرده.
لأن الاعارة من البر فتصح بمجرد دفع العين المعارة كدفع الصدقة، ومتى ركب المستعير الدابه، أو استبقى الكساء عليه، كان ذلك قبولا.
وكذلك تنعقد بقول المستعير: أعرنى هذا، أو أعطنى دابتك أركبها أو أحمل عليها فيسلمها اليه، وأشباه هذا.
قال فى الترغيب: يكفى فى عقد الاعارة ما يدل على الرضا من قول أو فعل كما لو سمع من يقول: من يعيرنى كذا فأعطاه كفى لأنها اباحة لا عقد ٢.
مذهب الزيدية:
لا يعتبر فى الاعارة عقد، بل التمكين أو ما يدل عليه كاف ٣.
مذهب الإمامية:
ينعقد عقد الاعارة بالايجاب ويتم بالقبول، لأن ثمرة العقد - وهو التبرع بالمنفعة - لا يتحقق بدون القبول فهو شرط فى صحة الاعارة ٤.
١٣
ولا يشترط القبول ١ نطقا، فقد يحصل القبول بفعل يدل عليه ٢، بل لو استفيد رضاه من غير الألفاظ كالكتابة والاشارة - ولو مع القدرة على النطق - كفى.
ومثله ما لو دفع اليه ثوبا حيث وجده عاريا أو محتاجا الى لبسه، أو فرش لضيفه فراشا، أو ألقى اليه وسادة أو مخدة. ولا حصر فى ألفاظها ايجابا وقبولا، بل كل ما دل على الاذن فى الانتفاع من طرف المعير فهو ايجاب.
وعبارة العقد الصريحة أن يقول: أعرتك فيقول قبلت ٣.
ما يشترط فى المعير من الاهلية:
مذهب الحنفية:
يشترط فى المعير: أن يكون عاقلا، فلا تصح الاعارة من المجنون والصبى الذى لا يعقل.
أما كونه بالغا فليس بشرط حتى تصح الاعارة من الصبى المأذون.
لأن الاعارة من توابع التجارة، وهو يملك التجارة فيملك ما هو من توابعها.
وكذلك الحرية ليست بشرط فيملك الاعارة العبد المأذون ٤.
وليس للأب اعارة مال طفله لأنه تصرف بلا بدل وهذا ما قاله عامة مشايخ المذهب، فان فعل وهلك المال كان ضامنا.
وقال بعض المتأخرين من المشايخ له ذلك استحسانا.
وكذلك ليس للقاضى اعارة مال اليتيم.
وجاء فى الفتاوى الهندية نقلا عن شرح بيوع الطحاوى أن له ذلك.
أما الوصى فليس له ذلك بلا خلاف ٥.
مذهب المالكية:
يشترط فى المعير: أن يكون مالكا للمستعار اما لعينه واما لمنفعته.
وأن لا يكون محجورا عليه حجرا أصليا لصغر أو سفه أو رق أو دين أو مرض.
فلا تصح الاعارة من الصبى والسفيه والعبد ولو مأذونا له فى التجارة لأنه انما أذن له فى التصرف بالاعواض خاصة ولم يؤذن له فى نحو الاعارة.
نعم يجوز له اعارة ما قل عرفا ان استألف به للتجارة لأنه من توابعها، أما ما كثر فلا.
١٤
أو حجرا جعليا وهو ما جعله المعير على المستعير صراحة بأن قال له: لا تعرها أو ضمنا كما لو قامت قرينة على ذلك نحو قول المعير لولا أخوتك أو صداقتك أو ديانتك ما أعرتك.
ولا تصح اعارة الفضولى لأنه ليس بمالك لشئ فأعارته لملك الغير غير منعقدة.
كما لا تصح اعارة مالك الانتفاع، وهو من ملك أن ينتفع بنفسه فقط وقصر الشارع الانتفاع على عينه. كساكن بيوت المدارس بوصفه مجاورا. والزوايا والجالس فى المساجد والأسواق.
فاذا أراد أن ينفع غيره فانه يسقط حقه منه ويأخذه الغير على أنه من أهله حيث كان من أهله.
وملك الخلو من قبيل ملك المنفعة لا من قبيل ملك الانتفاع وحينئذ فلمالك الخلو اعارته ١. (انظر وقف).
مذهب الشافعية:
يشترط فى المعير: أولا: أن يكون ممن يصح تبرعه بأن يكون رشيدا، لأن الاعارة تبرع بالمنفعة.
فلا تصح ممن لا يصح تبرعه كصبى ومجنون ومحجور عليه لسفه أو افلاس ومكاتب بغير اذن سيده.
ثانيا: أن يكون مختارا.
فلا تصح اعارة المكره عليها بغير حق.
أما ان كان الاكراه عليها بحق كما لو أكره على اعارة واجبة فتصح.
ثالثا: أن يكون مالكا لمنفعة المستعار ولو بوصية أو وقف وان لم يملك العين المعارة.
لأن الاعارة انما ترد على المنفعة دون العين فتصح الاعارة من المستأجر لأنه مالك.
المنفعة، لا من المستعير، لأنه غير مالك لها كما سيأتى.
وليس للأب أن يعير مال ولده الصغير ولا أن يعيره فى خدمة لها أجرة أو تضر به.
بخلاف خدمة ليست كذلك كأن يعيره ليخدم من يتعلم منه كما صرح به الرويانى.
قال الزركشى: وينبغى أن يكون المجنون والبالغ السفيه كذلك ٢.
مذهب الحنابلة:
يشترط أن يكون المعير أهلا للتبرع شرعا.
١٥
لأن الاعارة نوع من التبرع، لأنها اباحة المنفعة، فلا تصح اعارة ولى يتيم من ماله ولا ناظر وقف، ولا مكاتب ١.
مذهب الزيدية:
يشترط فى المعير ثلاثة شروط:
(الأول): أن تصدر اباحة المنافع من مالكها ولو كان سكرانا غير مميز، أو من الولى، أو الوكيل أو الامام، أو الحاكم لمصلحة، وكل من جرى العرف باعارته.
وان كان المعير فضوليا فلا تلحقها الاجازة ما لم تكن عقدا نحو: أعرتك على دخول الدار، ودخول الدار ليس لمثله أجرة، فان كان لمثله أجرة كانت اجارة فتلحقها الاجازة، ويسقط بها ضمان الاستعمال.
(الثانى): أن يكون المعير مكلفا، فلا نصح من مجنون ولا من صبى الا اذا كان مميزا مأذونا جرت العادة باعارته.
(الثالث): أن يكون المعير مطلق التصرف فلا تصح من المحجور عليه، فان فعل لزم المستعير الاجرة وتكون للدائنين ولا يرجع المستعير بها على المعير، لأنه استوفى المنفعة ٢.
مذهب الإمامية:
يشترط أن يكون المعير مكلفا جائز التصرف مالكا للمنفعة، فلا تصح اعارة الصبى ولا المجنون ولا المحجور عليه للسفه أو الفلس.
وتجوز اعارة الصبى باذن وليه، لأن اذن الولى للصبى بمنزلة الايجاب، فتكون العبرة باذنه لا بعبارة الصبى وعلى هذا فلا فرق بين المميز وغيره.
ولا بد مع اذن الولى له فى اعارة ماله من وجود المصلحة بها،
وتتحقق المصلحة بكون يد المستعير أحفظ من يد الولى فى ذلك الوقت لخوف ونحوه أو لانتفاع الصبى بالمستعير ما يزيد عن منفعة ماله، أو لكون العين ينفعها الاستعمال ويضرها الاهمال أو نحو ذلك.
وتصح الاعارة من المستأجر والموصى له بالمنفعة والمستعير منهما كالمستعير من المالك.
ولا تصح اعارة الغاصب ولا المستعير ولو استعار من الغاصب عالما بالغصب ٣ فلمالك الرجوع على من شاء منهما بالأجرة وأرش النقص والقيمة لو تلف المستعار ويستقر الضمان على المستعير، ومع الجهل يضمن الغاصب الجميع الا أن يكون المستعار ذهبا أو فضة فان الأقرب الضمان على المستعير خاصة لأن التلف فى يده.
١٦
مذهب الإباضية:
يشترط فى المعير: أن يكون مالكا لمنفعة العين المعارة.
فتصح الاعارة من مالك العين ومن المستأجر لها لا من المستعير، لأنه غير مالك لها وانما أبيح له الانتفاع.
ولا تصح اعارة مال الغير.
وقيل تصح ان لم يشك المستعير أنه اعارة له بغير اذنه.
وتصح الاعارة من البالغين العقلاء. رجالا ونساء وجائز لهؤلاء أن يعيروا وأن يستعبروا للأطفال والمجانين الا مالا يجوز من تضييع المال، حيث لا يجوز لأحد أن يعير ماله لمن يضيعه، لأن النبى ﷺ نهى عن تضييع المال ١.
ويجوز للشخص أن يعير مال ابنه الطفل، ولا يجوز له أن يعير مال من ولى أمره من يتيم أو مجنون أو غائب أو ما كان فى يده بالأمانة من أموال الناس والمساجد والمقابر ولا بغير اذن الشريك ولا بغير اذن صاحب مال المضاربة، ولا للمأذون فى التجارة لأن هذا معروف لا تجارة.
وللمضارب أن يعير مما فى يده من مال المضاربة لمن أعار لهم قبل ذلك لمنافع ذلك المال ٢.
ما يشترط فى المستعير:
مذهب الحنفية:
يشترط فى المستعير ما سبق اشتراطه فى المعير ٣.
مذهب المالكية:
يشترط فى المستعير أن يكون من أهل التبرع له بمنفعة ذلك الشئ المستعار بخصوصه، فلا يجوز اعارة المسلم - ولو عبدا - لكافر.
كما لا تصح اعارة مصحف أو كتب حديث لكافر، اذ الكافر ليس أهلا لأن يتبرع عليه بذلك وان كان من أهل التبرع له فى الجملة بغير ذلك.
وكذلك لا تصح اعارة السلاح لمن يقاتل به المسلمين وما فى معنى ذلك مما لازمه أمر ممنوع.
كما لا تصح الاعارة للدواب والجمادات ٤.
مذهب الشافعية
يشترط فى المستعير:
(أولا): صحة عبارته فلا تصح الاعارة لمن لا عبارة له كصبى ومجنون ومحجور عليه
١٧
ولو لسفه كما لا تصح استعارة وليه له الا لضرورة كبرد مهلك فيما يظهر، أو حيث لم يكن المستعار مضمونا كأن استعار له من نحو مستأجر اجارة صحيحة فتصح حينئذ.
(ثانيا): أن يكون أهلا للتبرع له، فلا تصح الاعارة لبهيمة مثل أن يقول: أعر فرسى سرجا.
(ثالثا): أن يكون معينا فلا تصح الاعارة لغير معين، فلو قال المعير: أعرت أحدكما بطلت، ولو استعملا المستعار ضمنا ضمان الغصب ولو أجازهما جميعا فكل واحد مستعير ١.
مذهب الحنابلة:
يشترط أن يكون المستعير أهلا للتبرع له بتلك العين المعارة بأن يصح منه قبولها هبة لشبه الاباحة بالهبة.
فلا تصح اعارة المصحف لكافر.
ولا تصح اعارة الصيد لمحرم، لأنه لا يجوز له امساكه ٢.
مذهب الظاهرية:
يشترط فى المستعير أن يكون موثوقا بوفائه، فان خشى المعير اضاعة ما يعيره أو خشى جحده فلا يعره شيئا.
فقد نهى الله سبحانه عن التعاون على الاثم والعدوان فلا يجوز عونه على ذلك.
وصح عن النبى ﷺ «النهى عن اضاعة المال» ٣
مذهب الزيدية:
يشترط أن يكون المستعير مكلفا، فمن أعار صبيا أو مجنونا لم يضمناه اجماعا ان هلك المستعار بدون جناية منهما، وكذلك ان جنيا عند بعض أئمتهم وتصح اعارة الخادم المسلم للكافر مع الكراهة اذ الاسلام يعلو ٤.
مذهب الإمامية:
يشترط فى المستعير أن يكون معينا، وأن يكون أهلا للتبرع له بعقد يشتمل على الايجاب والقبول فلا يصح استعارة الصبى ولا المجنون ٥.
مذهب الإباضية:
يشترط فى المستعير ما سبق اشتراطه فى المعير: من البلوغ والعقل، وعدم تضييع المال.
كما يشترط فيه أن يكون أهلا للتبرع له بذلك المستعار، فلا تصح اعارة المصاحف ولا كل ما كتب فيه القرآن أو اسم الله ولا اعارة الخدم المسلمين للمشركين ٦
١٨
٩ - ما يشترط فى المستعار
«العارية» والمنفعة المستفادة منه:
مذهب الحنفية:
يشترط أن يكون المستعار مما يمكن الانتفاع به بدون استهلاكه، فان لم يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه وفناء عينه فانه لا تصح اعارته فلو أعاره مكيلا أو موزونا لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه كان كناية عن القرض لأن حكم العقد ثبت فى المنفعة لا فى العين.
ويستثنى من ذلك ما سيأتى من جواز اعارة الشاة لينتفع بلبنها.
ويشترط فى المستعار أيضا أن يكون معينا اذا كانت جهالته تفضى الى المنازعة، أما اذا كانت جهالته لا تفضى الى المنازعة، أو كانت المنافع غير معينة، فلا تفسد الاعارة.
فاعارة الجزء الشائع تصح كيفما كان، أى فى الذى يحتمل القسمة أولا يحتملها، لشريك أو أجنبى.
وكذا اعارة الشئ لاثنين سواء أجمل أو فصل بالتنصيف أو بالاثلاث، لأن جهالة المنافع لا تفضى الى المنازعة لعدم لزوم الاعارة.
ويشترط فى المنفعة أن تكون مباحة شرعا.
فلا يصح اعارة الفروج للاستمتاع، لأن الاباحة لا تجرى فيها وكذا لا يصح للوصى أن يعير من تحت وصايته للخدمة، لأنه لا يجوز التبرع بمنافع الصغير ١.
مذهب المالكية:
يشترط فى المستعار أن يكون عينا لمنفعة مباحة استعمالا من عرض أو حيوان أو عقار ينتفع به مع بقاء عينه ليرد لصاحبه بعد الانتفاع به.
فتصح اعارة كلب الصيد، وجلد الأضحية وجلد الميتة، لاباحتها استعمالا وان لم يبح بيعها.
ولا تصح اعارة المسلم للذمى، لما فيه من اذلال المسلم، قال تعالى: «وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا» ٢، والمراد خدمة المسلم للذمى، لأن الكلام فى المنفعة غير المباحة، وأما اعارة الذمى منفعة المسلم حيث كانت غير محرمة كأن يخيط له ثوبا مثلا فينبغى فيه الجواز كما فى الاجارة.
ولا تصح اعارة الجارية أو الزوجة للاستمتاع بها، كما لا تصح اعارة المرأة للخدمة فى غير الارضاع - لغير محرمها لأنه يؤدى الى الممنوع شرعا وهو الخلوة والاستمتاع بها.
وأما اعارتها للارضاع فتصح بلا فرق فى الصورتين بين الحرة والأمة.
١٩
وكذلك لا تصح اعارة طعام أو شراب ليؤكل أو يشرب فان فيه ذهاب عينه بذلك ومثله النقد من دنانير ودراهم على ما سيذكر فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه» ١.
مذهب الشافعية:
يشترط فى المستعار: امكان الانتفاع به - حالة التعاقد - انتفاعا مباحا شرعا مع بقاء عينه كالدار والثوب والدابة.
فلا تصح اعارة ما لا نفع فيه كالحمار المكسور.
أما ما يتوقع نفعه فى المستقبل كالجحش الصغير فالذى يظهر فيه أن الاعارة ان كانت مطلقة أو مؤقتة بزمن يمكن الانتفاع به فى خلاله صحت والا فلا تصح.
كما لا تصح اعارة ما ينتفع به انتفاعا محرما كآلات الملاهى ونحوها.
كما لا تصح اعارة نحو شمعة لوقود، وطعام لأكل لأن منفعتهما باستهلاكهما.
ولا بد أن تكون منفعة المستعار قوية مقصودة لما سيذكر فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه. ولا يشترط تعيين المستعار عند الاعارة فلو قال: أعرنى دابة فقال: خذ احدى دوابى أو خذ من دوابى ما شئت صحت الاعارة، لأن الغرر لا يحتمل هنا ٢.
ولا تصح اعارة العين للانتفاع بعين منها الا فى ثلاثة أشياء:
الأول: اعارة الفحل للضراب قطعا.
الثانى: اعارة الشاة لأخذ لبنها.
الثالث: اعارة الشجرة لأخذ ثمرتها عند القاضى أبى الطيب ومن تبعه، وتفصيله يأتى فى اعارة ما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه ٣.
مذهب الحنابلة:
يشترط فى المستعار أن يكون منتفعا به مع بقائه على الدوام، كما يشترط فى المنفعة المستفادة منه أن تكون مباحة للمستعير ولو لم يصح فيها المعاوضة، لأن الاعارة لا تبيح للمستعير الا ما أباحه الشرع، فلا تصح الاعارة لغناء أو زمر كما لا تصح بل تحرم اعارة أوانى الذهب والفضة والحلى المحرمة ونحوهما.
وتصح اعارة الكلب للصيد، واعارة الفحل للضراب، لأن دفع ذلك مباح ولا