موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

إفتداء

التعريف فى اصطلاح اللغويين:

افتداء مصدر فعله افتدى المزيد بالهمزة والتاء، فأصل مادته فدى، يقال فديته فدى وفداء - بكسر الفاء فيهما - وافتديته

قال الشاعر

فلو كان ميت يفتدى لفديته … بما لم تكن عنه النفوس تطيب

والمفاداة: أن تدفع رجلا وتأخذ رجلا.

والفداء: أن تشتريه. يقال فديته بمالى وفديته بنفسى.

وفى التنزيل العزيز «وَإِنْ يَأْتُوكُمْ أُسارى تُفادُوهُمْ» قرأ ابن كثير وأبو عمر وابن عامر:

أسارى بألف.

وقرأ نافع وعاصم والكسائى ويعقوب الحضرمى.

﴿أُسارى تُفادُوهُمْ﴾ بألف فيهما

وقرأ حمزة: «أسرى تفدوهم» بغير ألف فيهما.

قال أبو معاذ: من قرأ «تفدوهم» فمعناه تشتروهم من العدو فتنقذوهم.

وأما تفادوهم فيكون معناه تماكسون من هم فى أيديهم فى الثمن ويماكسونكم.

قال ابن برى: قال الوزير بن المعرى.

فدى اذا اعطى مالا وأخذ رجلا وأفدى اذا أعطى رجلا وأخذ مالا، وفادى اذا أعطى رجلا وأخذ رجلا. والفداء بالكسر والمد والفتح مع القصر: فكاك الأسير، يقال فداه يفديه فداء بكسر الفاء - وفدى بفتح الفاء - وفاداه يفاديه مفاداة اذا أعطى فداءه وأنقذه والفدية الفداء.

وقول الله ﷿:

«وَفَدَيْناهُ بِذِبْحٍ عَظِيمٍ»

أى جعلنا الذبح فداء له وخلصناه به من الذبح.

وتفادى القوم أى فدى بعضهم بعضا، وافتدى منه بكذا.

وتفادى فلان من كذا اذا تحاماه وانزوى عنه، وقول الله ﷿.

«فَمَنْ كانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذىً مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ»

إنما أراد فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه فحلق فعليه فداية» ^١

التعريف عند الفقهاء:

يكاد استعمال الفقهاء لكلمة «افتداء» لا يخرج على المعنى اللغوى.

فالافتداء دائر فى استعمالاتهم حول استنقاذ النفس من الأسر مقابل مال .. الخ.

واستنقاذها من رابطة الزواج مقابل جعل.

واستنقاذها من تحمل وزر الخطأ فى العبادة مقابل فدية، على ما يوضحه البحث فيما يلى ان شاء الله تعالى.

حكم افتداء المرأة نفسها من زوجها

مذهب الحنفية:

جاء فى الهداية ^١ وشروحها: أنه اذا تخاصم الزوجان وصار كل منهما فى جانب، وخافا ألا يقيما حدود الله، وهو ما يلزمهما من حقوق الزوجية، فلا بأس بأن تفتدى المرأة نفسها منه بمال تبذله يخلعها به.

لقول الله ﵎.

«فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾.

أى فلا جناح على الرجل فيما أخذ، ولا على المرأة فيما أعطت.

وسمى الله ﷾ ما أعطته المرأة للرجل فداء، من فداه الأسير اذا استنقذه، لما أن النساء عوان عند الأزواج بالحديث عن عمرو بن الأحوص الجشمى رضى الله تعالى عنه أنه سمع رسول الله ﷺ فى حجة الوداع يقول: بعد أن حمد الله وأثنى عليه وذكر ووعظ.

ثم قال: ألا واستوصوا بالنساء خيرا فإنما هن عوان ^٢ عندكم، ليس تملكون منهن شيئا، غير ذلك، إلا أن يأتين بفاحشة مبينة، فإن فعلن فاهجروهن فى المضاجع واضربوهن ضربا غير مبرح، فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا.

ألا إن لكم على نسائكم حقا، ولنسائكم عليكم حقا.

فحقكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم من تكرهون

ولا يأذن فى بيوتكم لمن تكرهون. ألا وحقهن

عليكم أن تحسنوا إليهن فى كسوتهن وطعامهن.

رواه ابن ماجه والترمذى وقال حديث حسن صحيح

وكان المال الذى يعطى فى تخليصهن فداء

فالآية تفيد جواز الافتداء عن ملك النكاح.

وإباحة الأخذ من الزوجة مشروطة بمشاقتها.

واذا افتدت الزوجة نفسها من زوجها بمال يخلعها به وقع بالخلع تطليقة بائنة، ولزمها المال.

لقول النبى ﷺ: «الخلع تطليقة بائنة»

روى ذلك عن عمر وعلى وابن مسعود موقوفا عليهم، ومرفوعا إلى رسول الله ﷺ.

وجاء فى بدائع ^١ الصنائع: قال أصحابنا:

الخلع طلاق، وهو مروى عن عمر وعثمان رضى الله تعالى عنهما، لأن هذه فرقة بعوض حصلت من جهة الزوج فتكون طلاقا.

وهو طلاق بائن، لأنه طلاق بعوض، وقد ملك الزوج العوض بقبولها فلا بد وان تملك هى نفسها، تحقيقا للمعاوضة، وهى لا تملك نفسها الا بالطلاق البائن، لأن الزوج يراجعها فى الطلاق الرجعى، فلا تتخلص ويذهب مالها بغير شئ وهذا لا يجوز فكان الواقع بائنا.

ثم هو من جانب الزوج يمين، وتعليق الطلاق بشرط وهو قبولها العوض.

ومن جانبها معاوضة المال وهو تمليك المال بعوض.

حتى لو ابتدأ الزوج الخلع فقال: خالعتك على ألف درهم لا يملك الزوج الرجوع ولا فسخه، ولا نهى المرأة عن القبول، ولا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها.

ولا بد من الإيجاب والقبول، لأنه عقد على الطلاق بعوض فلا تقع الفرقة، ولا يستحق العوض بدون القبول.

وإذا كان ^٢ النشوز من قبل الزوج فلا يحل له أخذ شئ من العوض.

لقول الله ﷾

«وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ ٣ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطارًا فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا»

نهى الله ﷾ عن أخذ شئ مما آتاها من المهر، وأكد النهى بقوله تعالى:

«أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتانًا وَإِثْمًا مُبِينًا»

وقوله ﷿ «وَلا تَعْضُلُوهُنَّ ٤ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

أى إلا أن ينشزن نهى الأزواج عن أخذ شئ مما أعطوهن عند عدم النشوز منهن، وهذا فى حكم الديانة.

فإن أخذ جاز ذلك فى الحكم ولزم حتى لا يملك استرداده، لأن الزوج أسقط ملكه عنها بعوض رضيت به، والزوج من أهل الاسقاط، والمرأة من أهل المعاوضة والرضا، فيجوز فى الحكم والقضاء.

وإن كان النشوز من قبل الزوجة فلا بأس بأن يأخذ منها شيئا قدر المهر.

لقوله تعالى: «إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

أى إلا أن ينشزن.

والاستثناء من النهى اباحة من حيث الظاهر

وقوله تعالى: «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما ١ فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ»

قيل أى لا جناح على الزوج فى الأخذ وعلى المرأة فى الإعطاء

وفى الأخذ ^٢ الزيادة على قدر المهر روايتان

الرواية الأولى أنها مكروهة، أى يكره للزوج أن يأخذ منها شيئا أكثر مما أعطاها وهكذا روى عن على رضى الله تعالى عنه

وهو قول الحسن البصرى، وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير، وطاووس

لأن قول الله ﵎:

«وَلا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا» الى قوله تعالى «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ»

فقد نهى الله تعالى عن أخذ شئ مما أعطاها من المهر واستثنى القدر الذى أعطاها من المهر عند خوفها ترك اقامة حدود الله، والنهى عن أخذ شئ من المهر نهى عن أخذ الزيادة على المهر من طريق الأولى، كالنهى عن التأفيف أنه يكون نهيا عن الضرب

وقد روى أن رسول الله ﵌ لما قال لا مرأة ثابت بن قيس بن شماس:

أتردين عليه حديقته؟ فقالت نعم وزيادة

فقال النبى ﵌: أما الزيادة فلا، فنهى عن الزيادة مع كون النشوز من قبلها

وبذلك تبين أن المراد من قوله فيما افتدت به قدر المهر لا الزيادة عليه

وإن كان ظاهره عاما

إلا أن قول النبى ﵌ المشار اليه وضح المراد منه

والرواية الثانية: ما ذكر فى رواية الجامع الصغير أن الزيادة على قدر المهر غير مكروهة وأنه يطيب له الفضل وهو قول عثمان البتى

وذلك لإطلاق قوله تعالى:

«فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» فرفع الجناح عنهما فى الأخذ والعطاء من الفداء من غير فصل بين ما اذا كان مهر المثل، أو زيادة عليه، فيجب العمل باطلاق النص، ولأنها أعطت مال نفسها بطيبة من نفسها

وقد قال الله ﵎:

«فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا»

بخلاف ما اذا كان النشوز من قبله، لأن النشوز اذا كان من قبل الزوج كانت هى مجبورة فى دفع المال، لأن الظاهر أنها مع رغبتها فى الزوج لا تعطى الا اذا كانت مضطرة من جهته بأسباب، أو مغترة بأنواع من التغرير، فكره الأخذ.

ولو أخذ الزوج ^١ الزيادة عن المهر وكان النشوز منها جاز فى القضاء.

وكذلك اذا أخذ والنشوز منه لأن مقتضى قوله تعالى «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» شيئان

الأول: الجواز حكما أى جواز أخذ الزيادة فى القضاء

والثانى: الإباحة، أى اباحة أخذ الزيادة

وقد ترك العمل فى حق الاباحة لمعارض وهو قول رسول الله ﷺ لامرأة ثابت بن قيس بن شماس: أما الزيادة فلا لكونها نهيا لمعنى فى غيره وهو زيادة الإيحاش فبقى معمولا فى الباقى وهو الجواز

ووجوب العوض اذا افتدت الزوجة نفسها بعوض مسمى له شرطان أحدهما: قبول العوض، لأن قبول العوض كما هو شرط وقوع الفرقة من جانب الزوج فهو شرط لزوم العوض من جانب الزوجة، سواء كان العوض من مهرها الذى استحقته بعقد النكاح من المسمى، أو مهر المثل، أو مالا آخر وهو المسمى بالجعل.

والشرط الثانى: يخص الجعل وهو تسمية مال متقوم موجود وقت الخلع معلوم أو مجهول جهالة قليلة أو كثيرة اذا لم تكن متفاحشة

فإن وجد هذا الشرط وجب الجعل

وألا يوجد هذا الشرط بأن كان المسمى غير مال متقوم كالخمر والخنزير فلا يجب المسمى واذا لم يجب المسمى فلا يجب.

وما صلح مهرا صلح بدل الخلع لأن ما صلح أن يكون عوضا للمتقوم أولى أن يصلح عوضا لغير المتقوم وهذا لأن البضع حالة الدخول متقوم وعند الخروج متقوم.

وإن خالعها أو طلقها بخمر أو خنزير أو ميتة وقع الطلاق بائنا فى الخلع رجعيا فى غيره مجانا كقولها خالعنى على ما فى يدى ولا شئ فى يدها لأن الإيقاع معلق بالقبول وقد وجد ولا يجب عليها شئ لأنها لم تسم شيئا متقوما لتصير غارة له ولا هو منقوم لتجب عليها قيمته وإنما يتقوم بالتسمية وقد فسدت بخلاف ما إذا قالت خالعنى على هذا الخل فإذا هو خمر حيث يجب عليها رد المهر عند أبى حنيفة ﵀ وعند الصحابين يجب مثله من خل وسط لأنه صار مغرورا من جهتها بتسمية المال ثم إذا فسدت التسمية فقد وقع بغير عوض فكان العامل فيه لفظ الطلاق أو الخلع والأول صريح فيعقب الرجعة والثانى كفاية فيكون بائنا.

وإن قالت خالعنى على ما فى يدى من مال أو قالت من دراهم ولم يكن فى يدها شئ ردت

عليه فى الأولى المهر الذى أخذته منه وفى الثانية ثلاثة دراهم. أما فى الأولى فلأنها لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بزوال ملكه إلا بعوض ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة ولا إلى إيجاب قيمة البضع وهو مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين إيجاب ما قام البضع به على الزوج دفعا للضرر عنه ولذلك لو قالت على ما فى بيتى من مال أو على ما فى بطنى جاريتى أو غنمى من حمل ولم يكن فيها شئ يجب رد المهر بخلاف ما إذا لم تقل من مال أو حمل حيث لا يجب عليها شئ والفرق مبنى على تسمية المال وعدمه.

وأما وجوب رد ثلاثة دراهم فى قولها ما فى يدى من دراهم فلأنها سمت بلفظ الجمع وأقله ثلاثة فيجب عليها المتيقن به فصار كما لو أقر أو أوصى بدراهم بخلاف ما إذا تزوجها بدراهم حيث تبطل التسمية للجهالة ويجب مهر المثل لأن البضع حالة الدخول متقوم فأمكن إيجاب قيمته إذا جهل المسمى. وذكر القدورى فى مختصره أنها لو قالت خالعنى على ما فى يدى من دراهم أو من الدراهم ففعل فلم يكن فى يدها شئ فعليها ثلاثة دراهم

وإن خالع على عبد آبق لها على أنها بريئة من ضمانه لم تبرأ لأنه عقد معاوضة فيقتضى سلامة العوض واشتراط البراءة عنه شرط فاسد ويبطل الشرط لكونه مخالفا لموجب العقد ولا يبطل الخلع لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح بخلاف البيع حيث لا يصح فى الآبق ويبطل بالشروط الفاسدة لأنها منهى عنها فيه لا فى الخلع فإذا بطل شرط البراءة عنه وجب عليها تسليم عينه إن قدرت عليه وإلا وجب عليها تسليم قيمته كما لو خالعها على عبد الغير. ولو قالت له طلقنى ثلاثا بألف فطلق واحدة فيكون له ثلث الألف وبانت لأن الباء تصحب الأعواض وهو ينقسم على المعوض ويكون بائنا لوجوب المال بخلاف البيع، أما لو قالت له طلقنى ثلاثا على ألف فطلقها واحدة وقع طلاق رجعى بغير شئ وهذا عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى وقالا تطلق واحدة بائنة بثلث الألف كالمسألة الأولى لأن كلمة على بمنزلة الباء فى المعاوضات ولو قالت طلقنى وفلانة على ألف فطلقها وحدها كان عليها حصتها من الألف ولأبى حنيفة أن على للاستعلاء وضعا فإذا تعذر فللوجوب فإذا تعذر فللشرط مجازا.

ولو قال لها طلقى نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فقبلت لزم المال وبانت المرأة لأنه مبادلة أو تعليق فيقتضى سلامة البدلين، أو وجود الشرط ولا بد من قبولها لأنه عقد معاوضة أو تعليق بشرط فلا تنعقد المعاوضة بدون القبول ويسقط الخلع والمبارأة كل حق لكل واحد على الآخر مما يتعلق بالنكاح حتى لو خالعها أو بارأها بمال معلوم كان للزوج ما سمت له ولم يبق لأحدهما قبل صاحبه دعوى فى المهر مقبوضا كان أو غير مقبوض قبل الدخول بها أو بعده، وهذا عند أبى حنيفه رحمه الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى لا يسقطان إلا ما سمياه وأبو يوسف مع محمد فى الخلع ومع أبى حنيفة فى المبارأة ولو شرط البراءة من نفقة الولد الصغير وهى مؤنة الرضاع بنظر. فإن

وقتا له وقتا كالسنة ونحوه صح وإلا فلا. ولا يصح ابراؤها عن السكنى لأن خروجها معصية ولا يجوز أن يخلع الأب صغيرته بما لها فلو خالعها بمالها لا ينفذ عليها أما فى حق وجوب المال فظاهر لأن الخلع على مالها كالتبرع به لكونه مقابلا بما ليس بمال ولا متقوم وهو منافع البضع لأنها لا قيمة لها حال الخروج ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث بخلاف نكاح المريض ولو خالعها الأب على أنه ضامن لبدل الخلع جاز ولزمه المال بأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبى صحيح فعلى الأب أولى ولم يرد بهذا الضمان الكفالة عن الصغيرة لأن المال لا يلزمها وإنما المراد به التزام المال ابتداء لأنه يجوز اشتراطه على الأجنبى. ولو شرط الزوج البدل عليها توقف على قبولها أن كانت أهلا له بأن تكون مميزة وهى التى تعرف أن الخلع سالب والنكاح جالب فإن قبلت وقع اتفاقا لوجود الشرط ووقوع الطلاق يعتمده دون لزوم المال وإن قبل الأب عنها صح فى رواية لأنه نفع محض لأنها تتخلص من عهدته بلا مال.

مذهب المالكية:

جاء فى بداية المجتهد ^١: اذا افتدت المرأة نفسها من زوجها بمال يخلعها به وقع بالخلع طلاقا بائنا. لأنه لو كان للزوج فى العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى

والآية قد تضمنت حكم الافتداء على أنه شئ يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شئ غير الطلاق ^٢

ويحل أخذ العوض سواء كان قليلا أو كثيرا ولو زاد على الصداق بأضعاف

فقد جاء فى المدونة ^٣ أنه يحل للزوج أن يأخذ من امرأته أكثر مما أعطاها.

قال مالك: لم أزل أسمع من أهل العلم وهو الأمر المجتمع عليه عندنا أن الرجل إذا لم يضر بالمرأة ولم يسئ اليها، ولم تؤت المرأة من قبله، وأحبت فراقه، فإنه يحل له أن يقبل منها ما افتدت به.

وقد فعل ذلك رسول الله ﵌ بامرأة ثابت بن قيس بن شماس حين جاءت فقالت: لا أنا ولا ثابت لزوجها وقالت:

يا رسول الله كل ما أعطانى عندى وافر.

فقال رسول الله ﵌: خذ منها، فأخذ منها، وترك.

وعن أبى سعيد الخدرى رضى الله تعالى عنه أن أخته كانت تحت رجل فكان بينهما درء وجفاء حين تحاكما الى رسول الله ﵌ فقال: تردين عليه حديقته، فقالت: نعم وأزيده فأعاد ذلك ثلاث مرات، فقال عند الرابعة ردى عليه حديقته وزيديه.

قال مالك: ولم أر أحدا ممن يقتدى به يكره أن تفتدى المرأة بأكثر من صداقها.

وقد قال الله ﵎ «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما ١ فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ»

وأن مولاة لصفية اختلعت من زوجها بكل شئ لها فلم ينكر ذلك عبد الله بن عمر رضى الله تعالى عنه

وهل يستحق الزوج شيئا من العوض ان كان ظالما لها؟

قال مالك ^٢ فى التى تفتدى من زوجها أنه اذا علم أن زوجها أضربها أو ضيق عليها، وأنه لها ظالم مضى عليه الطلاق، ورد عليها مالها، وهذا الذى كنت أسمع والذى عليه الأمر عندنا

وروى ابن وهب عن يونس عن ابن شهاب أنه قال: ان كانت الاساءة من قبلها فله شرطه

وان كانت من قبله فقد فارقها ولا شرط له، وروى مالك عن هشام بن عروة عن أبيه أنه كان يقول: اذا لم تؤت المرأة من قبل زوجها حل له أن يقبل منها الفداء

وعن ابن شهاب أنه قال: من الحدود التى ذكر الله فيما يكون فى العشرة بين المرأة وزوجها اذا استخفت المرأة بحق زوجها فنشزت عليه، وأساءت عشرته، وأحنثت قسمه، أو خرجت بغير إذنه أو أذنت فى بيته لمن يكره، وأظهرت له البغض فنرى أن ذلك مما يحل له به الخلع

ولا يصح لزوجها خلعها حتى يؤتى من قبلها

فاذا كانت هى تؤتى من قبله فلا نرى خلعها يجوز

واذا كانت الزوجة غير مدخول بها وافتدت من زوجها فهل يكون لها نصف الصداق.

قال ابن القاسم أرى أن ترد الصداق كله

وذلك لأنى سمعت مالكا سئل عن رجل تزوج امرأة بمهر مسمى فافتدت منه بعشرة دنانير تدفعها اليه قبل أن يدخل بها على أن يخلى سبيلها ففعل، ثم أرادت أن تتبعه بنصف المهر

قال مالك ليس لها ذلك فانه لم يرض أن يخلى سبيلها حتى يأخذ منها فكيف تتبعه؟

قال ابن القاسم: وسواء عندى نقد أو لم ينقد

ومما يبين ذلك أنه لو كان نقدها ثم دعته الى أن يتاركها أو يبارئها لوجب عليها إن كانت أخذت الصداق أن ترده كله فهى حين زادته أحرى أن لا

تمسك من المهر شيئا إن كانت قد قبضته ولو كان يكون لها أن تتبعه اذا أعطته، لكان لها أن تتبعه اذا لم تعطه.

وهما اذا اصطلحا قبل أن يدخل بها وتفرقا على وجه المبارأة أحدهما لصاحبه فمما لا شك فيه أنها لا تحبس شيئا مما كان نقدها ولم تتبعه بشئ ان كان لم ينقدها، فهو حين لم يرض أن يتاركها أو يبارئها حتى أخذ منها أحرى أن لا تتبعه فى الوجهين جميعا

ولكن لو أن رجلا تزوج امرأة وسمى لها صداقا فسألته قبل أن يدخل بها أن يطلقها على أن تعطيه شيئا من صداقها كان له ما أعطته من صداقها، ورجعت عليه فيما بقى من صداقها بنصفه إن كان لم ينقدها

وإن كان قد نقدها رجع عليها بنصف ما بقى فى يدها بعد الذى أعطته

وجاء فى الشرح ^١ الكبير: أن العوض جائز من الزوجة ومن غيرها، ولو كان أجنبيا منها، وإن كان الدافع أهلا لالتزام العوض زوجة أو غيرها، بأن كان رشيدا

فلا يجوز من صغيرة أو سفيهة ذات ولى أو مهملة ولا من شخص ذى رق ولو بشائبة بغير اذن الولى أو السيد

ويرد المال فى المسائل الثلاثة لعدم جواز البذل وصحته لكون باذله ليس أهلا للتبرع وتبين المرأة من زوجها.

فاذا علق، وقال: إن تم لى هذا المال أو ان صحت براءتك فأنت طالق

فان قال ذلك للسفيهة أو الصغيرة أو الرقيقة رد المال ولا يقع الطلاق

أما إذا قدم الطلاق بأن قال: أنت طالق إن تم لى هذا المال وقع الطلاق

واذا كان العوض ^٢ مؤجلا لأجل مجهول فانه يلزم تعجيله حالا والخلع لازم

وللزوج رد الردئ الذى يجده فى العوض ليأخذ بدله منها سواء كان دراهم أو غيرها إلا لشرط بأن شرطت عليه عدم رد الردئ فليس له رده عملا بالشرط

وان استحق العوض من يد الزوج وكان مقوما معينا كثوب معين أو عبد معين فانه يرجع عليها بقيمته

وان كان العوض مثليا رجع بمثله إلا أن يعلم

الزوج حين الخلع بأنها لا تملك ما خالعته به وخالعها عليه فلا شئ له وبانت منه

واذا كان العوض حراما كخمر وخنزير ومغصوب ومسروق وعلم به فلا شئ له عليها وبانت منه وأريق الخمر، وقتل الخنزير، ويرد المغصوب أو المسروق لمالكه.

ويحرم على ^١ الزوجة المريضة أن تخالع زوجها، وكذا يحرم عليه لإعانتها على الحرام، وينفذ الطلاق، ولا توارث بينهما ان كان الزوج صحيحا ولو ماتت فى عدتها

ومحل المنع أن زاد الخلع على ارثه منها فان خالعته بقدر ارثه فأقل جاز ولا يتوارثان

وقال مالك إن اختلعت منه فى مرضها وهو صحيح بجميع مالها لم يجز ولا يرثها

وإن علق الزوج ^٢ الخلع بالاقباض أو الأداء كأن أقبضتنى أو أديتنى كذا فأنت طالق لم يختص الإقباض أو الأداء بالمجلس الذى قال لها فيه ذلك بل متى أعطته ما طلبه منها وقع الطلاق، ولو بعد المجلس، ما لم يطل إلا لقرينة تدل على أنه أراد المجلس فقط فتختص به، عملا بالقرينة

ولزم فى الخلع على ألف عين نوعها كألف دينار أو درهم، وفى البلد يزيدية ومحمدية

أو كان الخلع على ألف رأس من الغنم وفى البلد الضأن والمعز، فانه يلزم الزوجة الغالب مما يتعامل به الناس من المحمدية واليزيدية

فان لم يكن غالب أخذ من كل من المتساوين نصفه ومن الثلاثة المتساوية ثلث كل وان قالت له طلقنى ثلاثا بألف فطلق واحدة فتلزم البينونة ويلزمها الألف لأن قصدها البينونة وقد حصلت والثلاث لا يتعلق بها غرض شرعى

ولكن مذهب المدونة أنه لا يلزمها الألف إلا اذا طلق ثلاثا

واذا قالت له طلقنى واحدة بألف فطلقها ثلاثا فتلزمها الألف، لحصول غرضها وزيادة

وان قالت له أبنى أو طلقنى نصف طلقة أو ثلث طلقة بألف ففعل فتلزمها الألف التى عينتها مع البينونة وإن قال لها أنت طالق بألف غدا فقبلت فى الحال فتبين فى الحال، ويلزمها الألف.

وان قال لها أنت طالق بهذا الثوب الهروى، وأشار لثوب حاضر، فاذا هو مروى، فتبين منه ويلزمها الثوب، لأنه لما عينه بالاشارة كان المقصود، ذاته لا نسبته الى البلد.

أما إن وقع الخلع على ثوب هروى غير معين فتبين أنه مروى

فان كان ذلك قبل قوله وأخذه منها، لم يلزمه طلاق.

وان كان بعده لزمه الطلاق. ويلزمها الهروى.

وأما ان قال أنت طالق على هروى فأتت بمروى، لم يلزمه طلاق، لأنه تعليق معنى

وجاء فى الشرح ^١ الصغير: أنه يجوز الخلع بالغرر كجنين ببطن أمتها أو بقرتها أو نحو ذلك، فان أنغش الحمل فلا شئ له وبانت كما لو كان الجنين فى ملك غيرها وأيضا يجوز الخلع على عبد آبق، فان لم يظفر به فلا شئ له وبانت، وكذلك اذا كان غير موصوف من حيوان أو عرض، أو ثمرة لم يبد صلاحها وله الوسط من غير الموصوف لا الجيد، ولا الدنئ من جنس ما خالعته به.

فاذا وقع على عبد أو بعير فله الوسط من ذلك ويجوز أن يجتمع الخلع مع البيع، كأن تدفع له عبدا على أن يخالعها ويدفع لها عشرة فالعبد نصفه فى مقابلة العشرة وهو بيع ونصفه فى مقابلة العصمة وهو خلع وسواء كانت قيمة العبد تزيد على ما دفعه الزوج من الدراهم أو تزيد أو تنقص على الراجح من وقوع الطلاق بائنا، لأنه طلاق قارنه عوض فى الجملة واستحسنه اللخمى وبه القضاء كما قال المتيطى، لا رجعيا كمن طلق وأعطى خلافا، لبعضهم

ولو خالعها ^٢ على تأخير دين عليه وقد حل أجل الدين فانه لا شئ له عليها، لأن تأخير الحال سلف وقد جر لها نفعا وهو خلاص عصمتها منه وتأخذ منه الدين حالا

وكذلك لو خالعها على تعجيل دين لها عليه لأجل، لم يجب عليه قبوله، بأن كان طعاما، أو عرضا من بيع فيرد التعجيل ويبقى الى أجله، وبانت لما فيه من حط الضمان عنه على أن زادها حل العصمة.

ولو خالعها على خروجها من المسكن الذى طلقها فيه فيرد برجوعها له، لأنه حق لله لا يجوز اسقاطه وبانت ولا شئ له عليها.

وجاء فى ^٣ الحطاب: قال ابن عرفة:

التوكيل على الخلع جائز كالبيع فلو نقص الوكيل عما سماه الزوج لم يلزم

قال ابن شاس لو قال له خالعها بمائة فنقص لم يقع طلاق

فان خالع بما سماه أو زاد فلا شك فى وقوع الطلاق البائن.

ولو قال له خالعها فنقص عن المثل قبل قول الزوج أنه أراد المثل.

قال ابن الحاجب انما يقبل قوله مع يمينه

قال ابن عبد السلام ولا يكاد يوجد النص على اليمين

وظاهر الرواية سقوط اليمين كما فى البيع

وفى المجموعة لابن قاسم عن مالك: ومن وكل من يصالح عنه امرأته فصالحها بدينار فأنكره الزوج فله ذلك، انما يجوز عليه صلح مثلها.

ونص مالك فى العتبية على اليمين فيمن قال لامرأته: ان دعوتنى الى الصلح فلم أجيبك فأنت طالق فأعطته دينارا فقال: لم أرد هذا وانما أردت نصف ما تمليكنه، فقال: لا يلزمه الخلع ويحلف، ويخلى بينه وبينها.

قال ابن القاسم وان لم تكن له بينة فلم يجبها حنث.

وان زاد وكيل الزوجة فعليه الزيادة

وهذا يشمل ما اذا سمت له عددا فزاد عليه، وما اذا أطلقت له فخالع بأكثر من خلع المثل، فكانت الزيادة فى الوجهين على الوكيل وأما ما سمته المرأة أو خلع المثل إذا أطلقت فانه يلزمها أن أضاف الخلع اليها أو لم يصرح بالاضافة اليها، أو الى نفسه وإن أضافه الى نفسه لزمه

قال فى الشامل: فان وكلته مطلقا فخالع بالمثل فأقل لزم، وان زاد غرم الزيادة كزائد عدد سمته له

فإن أضاف الاختلاع لنفسه صح وغرم المسمى

وان لم يصرح بالاضافة اليه أو إليها بانت ولزمها ما سمت وغرم الزيادة

مذهب الشافعية:

اذا كرهت ^١ المرأة زوجها لقبح منظر أو سوء عشرة وخافت أن لا تؤدى حقه جاز أن تخالعه على عوض

لقول الله ﵎ «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ يُقِيما حُدُودَ اللهِ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» ^٢

وروى أن جميلة بنت سهل كانت تحت ثابت ابن قيس بن الشماس وكان يضربها فأتت الى النبى ﷺ وقالت: لا أنا ولا ثابت وما أعطانى

فقال رسول الله ﷺ «خذ منها فأخذ منها فقعدت فى بيتها».

وان لم تكره المرأة منه شيئا وتراضيا على الخلع من غير سبب جاز لقول الله ﵎ «فَإِنْ طِبْنَ ٣ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا»

ولأنه رفع عقد بالتراضى جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر، كالاقالة فى البيع

وان ضربها أو منعها حقها طمعا فى أن تخالعه على شئ من مالها لم يجز

لقول الله ﷿ «وَلا تَعْضُلُوهُنَّ ١ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

فإن طلقها فى هذه الحال على عوض لم يستحق عوض، لأنه عقد معاوضة أكرهت عليه بغير حق فلم يستحق فيه العوض كالبيع

فان كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجعها، لأن الرجعة انما تسقط بالعوض، وقد سقط العوض فتثبت الرجعة فيه.

فإن زنت فمنعها حقها لتخالعه على شئ من مالها ففيه قولان:

أحدهما يجوز ويستحق فيه العوض

لقول الله ﷾ «إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ»

فدل على أنها اذا أتت بفاحشة مبينة جاز عضلها ليأخذ شيئا من مالها

والثانى لا يجوز ولا يستحق فيه العوض، لأنه خلع أكرهت عليه بمنع الحق، فأشبه اذا منعها حقها لتخالعه من غير زنا.

فأما الآية فقد قيل أنها منسوخة بآية الامساك فى البيوت

وهى قول الله ﵎ «فَأَمْسِكُوهُنَّ ٢ فِي الْبُيُوتِ حَتّى يَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ»

ثم نسخ ذلك بالجلد والرجم

ولأنه روى عن قتادة أنه فسر الفاحشة بالنشوز فعلى هذا اذا كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجعها.

ولا يجوز للأب أن يطلق امرأة الابن الصغير بعوض وغير عوض لما روى عن عمر رضى الله تعالى عنه أنه قال: «إنما الطلاق بيد الذى يحل له الفرج، ولأن طريقه الشهوة، فلم يدخل فى الولاية

ولا يجوز أن يخلع البنت الصغيرة من الزوج بشئ من مالها، لأنه يسقط بذلك حقها من المهر والنفقة والاستمتاع

فان خالعها بشئ من مالها لم يستحق ذلك.

وإن كان بعد الدخول فله أن يراجعها لما ذكرناه

ومن الأصحاب من قال: اذا قلنا الذى بيده عقدة النكاح هو الولى فله أن يخالعها بالإبراء من نصف مهرها.

وهذا خطأ، لأنه إنما يملك الإبراء على هذا القول بعد الطلاق، وهذا الإبراء قبل الطلاق.

ولا يجوز للسفيهة أن تخالع بشئ من مالها، لأنها ليست من أهل التصرف فى مالها فان طلقها على شئ من مالها لم يستحق ذلك كما لا يستحق ثمن ما باع منها.

فان كان بعد الدخول فله أن يراجعها لما ذكرناه

ويجوز للأمة أن تخالع زوجها على عوض فى ذمتها

ويجب دفع العوض من حيث يجب دفع المهر فى نكاح العبيد، لأن العوض فى الخلع كالمهر فى النكاح، فوجب من حيث يجب المهر

ويصح الخلع من غير الزوجة وهو أن يقول

رجل طلق امرأتك بألف على

وقال أبو ثور لا يصح، لأن بذل العوض فى مقابلة ما يحصل لغيره سفه، ولذلك لا يجوز أن يقول لغيره بع عبدك من فلان بألف على وهذا خطأ، لأنه قد يكون له غرض وهو أن يعلم أنهما على نكاح فاسد أو تخاصم دائم فيبذل العوض ليخلصهما طلبا للثواب كما يبذل العوض لاستنقاذ أسير أو حر فى يد من يسترقه بغير حق

ويخالف البيع فانه تمليك يفتقر الى رضا المشترى فلم يصح بالأجنبى والطلاق اسقاط حق لا يفتقر الى رضا المرأة فصح بالمالك والأجنبى كالعتق بمال

فان قال طلق امرأتك على مهرها وأنا ضامن فطلقها بانت ورجع الزوج على الضامن بمهر المثل فى قوله الجديد.

وببدل مهرها فى قوله القديم لأنه أزال الملك عن البضع بمال، ولم يسلم له، وتعذر الرجوع الى البضع، فكان فيما يرجع اليه قولان

كما قيل فيمن أصدق امرأته مالا فتلف قبل القبض.

ويجوز الخلع فى الحيض لأن المنع من الطلاق للضرر الذى يلحقها بتطويل العدة والخلع جعل للضرر الذى يلحقها بسوء العشرة والتقصير فى حق الزوج والضرر بذلك أعظم من الضرر بتطويل العدة فجاز دفع أعظم الضررين بأخفهما.

ويجوز الخلع من غير حاكم لأنه قطع عقد بالتراضى جعل لدفع الضرر فلم يفتقر الى الحاكم كالاقالة فى البيع

ويصح الخلع بلفظ الخلع والطلاق.

فان خالعها بصريح الطلاق أو بالكناية مع النية فهو طلاق، لأنه لا يحتمل غير الطلاق.

فان خالعها بصريح الخلع فان لم ينوبه الطلاق ففيه ثلاثة أقوال:

أحدها: أنه لا يقع به فرقة وهو قول الشافعى فى الأم، لأنه كناية فى الطلاق من غير نية فلم يقع بها فرقة كما لو عريت عن العوض

والثانى: أنه فسخ وهو قوله فى القديم، لأنه جعل للفرقة فلا يجوز أن يكون طلاقا، لأن الطلاق لا يقع الا بصريح أو كناية مع النية والخلع ليس بصريح فى الطلاق ولا معه نية الطلاق فوجب أن يكون فسخا

والثالث: أنه طلاق وهو قوله فى الاملاء

وهو اختيار المزنى، لأنها انما بذلت العوض للفرقة والفرقة التى يملك ايقاعها هى الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقا فان قلنا انه فسخ صح بصريحه وصريحه الخلع والمفاداة لأن المفاداة ورد بها القرآن والخلع ثبت له بالعرف، فاذا خالعها بأحد هذين اللفظين انفسخ النكاح من غير نية

وهل يصح الفسخ بالكناية كالمبارأة والتحريم وسائر كنايات الطلاق؟ فيه وجهان:

أحدهما: لا يصح لأن الفسخ لا يصح تعليقه على الصفات، فلم يصح بالكناية كالنكاح.

والثانى: يصح، لأنه أحد نوعى الفرقة فانقسم لفظها الى الصريح والكناية كالطلاق.

فعلى هذا إذا خالعها بشئ من الكنايات لم ينفسخ النكاح حتى ينويا.

ويصح الخلع منجزا بلفظ المعاوضة لما فيه من المعاوضة ويصح معلقا على شرط لما فيه من الطلاق

فأما المنجز بلفظ المعاوضة فهو أن يوقع الفرقة بعوض وذلك مثل أن يقول: طلقتك أو أنت طالق بألف وتقول المرأة قبلت كما تقول فى البيع بعتك هذا بألف ويقول المشترى قبلت.

أو تقول المرأة طلقنى بألف فيقول الزوج طلقتك كما يقول المشترى بعنى هذا بألف ويقول البائع بعتك ولا يحتاج أن يعيد فى الجواب ذكر الألف، لأن الإطلاق يرجع اليه كما يرجع فى البيع

ولا يصح الجواب فى هذا الا على الفور كما نقول فى البيع.

ويجوز للزوج أن يرجع فى الايجاب قبل القبول

وللمرأة أن ترجع فى الاستدعاء قبل الطلاق كما يجوز فى البيع

وأما غير المنجز فهو أن يعلق الطلاق على ضمان مال أو دفع مال

فان كان بحرف إن بأن قال إن ضمنت لى ألفا فأنت طالق لم يصح الضمان الا على الفور لأنه لفظ شرط يحتمل الفور والتراخى، الا أنه لما ذكر العوض صار تمليكا بعوض فاقتضى الجواب على الفور كالتمليك فى المعاوضات

وإن قال ان أعطيتنى ألفا فأنت طالق لم تصح العطية الا على الفور بحيث يصلح أن تكون جوابا لكلامه، لأن العطية هاهنا هى القبول ويكفى أن تحضر المال وتأذن فى قبضه أخذ أولم يأخذ، لأن اسم العطية يقع عليه، وان لم يأخذ.

ولهذا يقال أعطيت فلانا مالا فلم يأخذه

وان قالت طلقنى بألف فقال أنت طالق بألف ان شئت لم يقع الطلاق حتى توجد المشيئة لأنه أضاف الى ما التزمت المشيئة فلم يقع الا بها

ويصح الرجوع قبل الضمان وقبل العطية وقبل المشيئة كما يجوز فيما عقد بلفظ المعاوضة.

ويجوز الخلع بالقليل والكثير والدين والعين والمال والمنفعة لأنه عقد على منفعة البضع فجاز بما ذكرناه كالنكاح

فان خالعها فجاز بما ذكرناه كالنكاح فإن خالعها على أن تكفل ولده عشر سنين وبين مدة الرضاع وقدر النفقة وصفتها فالمنصوص أنه يصح.

وان خالعها خلعا منجزا على عوض ملك العوض بالعقد وصار مضمونا على الزوجة ضمان الصداق.

فان كان عينا فهلكت قبل القبض أو خرج مستحقا أو على عبد فخرج حرا أو على خل فخرج خمرا رجع الى مهر المثل فى قوله الجديد.

ورجع الى بدل المسمى فى قول الشافعى القديم كما قلنا فى الصداق.

وان خالعها على أن ترضع ولده فماتت فهو كالعين اذا هلكت قبل القبض.

وان مات الولد ففيه قولان.

أحدهما: يسقط الرضاع ولا يقوم غير الولد مقامه، لأنه عقد على ايقاع منفعة فى عين فاذا