٥
أم
التعريف اللغوى ١:
جاء فى «المعجم الوسيط» أن الأم أصل الشئ للحيوان والنبات والأم الوالدة وتطلق على الجدة يقال حواء أم البشر، والأم الشئ يتبعه ما يليه ومنه أم الكتاب فاتحته وأم النجوم المجرة، وأم الطريق الطريق الأعظم بجانبيه طرق أخرى وأم القرى مكة وكل مدينة هى أم ما حولها من القرى وأم الرأس الدماغ، وأم الخبائث الخمر، والأم العلم فى مقدمة الجيش.
وجمع الأم أمات وأمهات، وقال بعضهم الأمهات فيمن يعقل والأمات بغير (ها) فيمن لا يعقل فالأمهات للناس والأمات للبهائم قال ابن برى: وربما جاء بعكس ذلك كما قال السفاح اليربوعى فى الأمهات بغير الآدميين.
قوال معروف وفعاله … عقار مثنى أمهات الرباع
وقال جرير فى الأمات للآدميين:
لقد ولد الأخيطل أم سوء … مقلدة من الأمات عارا
ويقال هو من أمهات الخير يعنى من أصوله ومعاونه، وأصل الكلمة أم. يقال أمت المرأة تؤم أمومة اذا صارت أما وأمت المرأة ولدا صارت له كالأم ويقال أم الشئ وأم الى الشئ أما بمعنى قصده يقال خرجوا يؤمون البلد.
وتستعمل الأم مؤنثة فيقال الأمة، والأمة الوالدة، والأمة جماعة من الناس أكثرهم من أصل واحد وتجمعهم صفاة موروثة ومصالح وأمانى واحدة أو يجمعهم أمر واحد من دين أو مكان أو زمان يقال الأمة المصرية والأمة العربية.
والأمة كل جنس من الحيوان والأمة الجيل والأمة الرجل الجامع لخصال الخير قال الله ﷾ فى كتابه العزيز «إِنَّ إِبْراهِيمَ كانَ أُمَّةً قانِتًا لِلّهِ حَنِيفًا» ٢ والأمة الدين قال الله ﷾ فى كتابه الكريم «إِنّا وَجَدْنا آباءَنا عَلى أُمَّةٍ» ٣ والأمة الطريقة والأمة الحين والمدة قال الله ﵎ فى كتابه الكريم «وَلَئِنْ أَخَّرْنا عَنْهُمُ الْعَذابَ إِلى أُمَّةٍ مَعْدُودَةٍ لَيَقُولُنَّ ما يَحْبِسُهُ» ٤ وينسب الى الأم أو الأمة فيقال أمى، والأمى من لا يقرأ ولا يكتب.
تعريف (أم) فى اصطلاح الفقهاء:
لا يكاد الفقهاء يخرجون فى تعريفهم لأم على ما جاء فى المعنى اللغوى - فقد جاء فى (بداية المجتهد ونهاية المقتصد) ان الأم اسم لكل أنثى لها عليك ولادة من جهة الأم أو من جهة الأب ٥ وذكر فى (القرطبى) أن الأم اسم لكل انثى لها عليك ولادة فيدخل فى ذلك الأم دنية ٦ أى لاصقة النسب، وأمهاتها
٦
وجداتها، وأم الاب وجداته وان علون ١ ويقول أبو حامد الغزالى «وأمك كل أنثى ينتهى اليها نسبك بالولادة ولو بوسائط وكل امرأة أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك أو أرضعت من يرجع نسبك اليه فهى أمك».
وجاء فى (كشاف القناع عن متن الاقناع) ٢ أن أمهاتك كل من انتسبت اليها بولادة، سواء وقع عليها اسم الأم حقيقة وهى التى ولدتك أو مجازا وهى التى ولدت من ولدك وان علت وارثة كانت أو غير وارثة فقد ذكر أبو هريرة هاجر أم اسماعيل فقال رسول الله ﷺ «تلك أمكم يا بنى ماء السماء» وفى الدعاء المأثور: اللهم صلى على أبينا آدم وأمنا حواء.
وجاء فى (الروضة البهية) ان أمك من الرضاعة هى كل امرأة أرضعتك أو رجع نسب من أرضعتك أو صاحب اللبن اليها أو أرضعت من يرجع نسبك اليه ذكرا أو أنثى وان علا ٣.
وعلى هذا فالأم اما نسبية وهى التى ينتهى اليها نسبك بالولادة ولو بوسائط واما رضاعية وهى التى أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك أو أرضعت من يرجع نسبك اليه ولكل منهما أحكامه الخاصة به.
أحكام الأم
لبحث أحكام الأم علينا أن نفصل أحكام الأم النسبية عن أحكام الأم الرضاعية تبعا لآراء الأئمة فى كل منهما.
أولا: أحكام الأم النسبية
الأم وارضاع الطفل
مذهب الحنفية:
جاء فى «الهداية شرح بداية المبتدى» أن نفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه فى نفقة الزوجة أحد لقول الله ﷾ «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ» ٤ والمولود له هو الأب.
وان كان الصغير رضيعا فليس على أمه أن ترضعه لما بينا أن الكفاية على الأب وأجرة الرضاع كالنفقة ولأن الأم عساها لا تقدر على الرضاع لعذر بها فلا معنى للجبر عليه وقيل فى تأويل قوله ﷾ «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» ٥ بالزامها الارضاع مع كراهتها.
وهذا الذى ذكرنا بيان الحكم وذلك اذا كان يوجد من ترضعه.
أما اذا كان لا توجد من ترضعه تجبر الأم على الارضاع صيانة للصبى عن الضياع ويستأجر الأب - لأن الأجر عليه - من ترضعه عندها اذا أرادت ذلك لان الحجر لها
٧
وان استأجرها وهى زوجته أو معتدته لترضع ولدها لم يجز لأن الارضاع مستحق عليها ديانة. قال الله ﷾ «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ» ١ الا انها عذرت لاحتمال عجزها فان أقدمت عليه بالأجر ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ الأجر عليه وهذا فى المعتدة عن طلاق رجعى رواية واحدة لان النكاح قائم وكذا فى المبتوتة فى رواية لأن النكاح باق فى بعض الأحكام وفى رواية أخرى جاز استئجارها لأن النكاح قد زال ولو استأجرها وهى منكوحته أو معتدته لارضاع ابن له من غيرها جاز لانه غير مستحق عليها وان انقضت عدتها فاستأجرها لارضاع ولدها جاز لأن النكاح قد زال بالكلية وصارت كالأجنبية.
فان قال الأب لا استأجرها وجاء بغيرها فرضيت الأم بمثل أجر الأجنبية أو رضيت بغير أجر كانت هى أحق لأنها أشفق فكان نظرا للصبى فى الدفع اليها.
وان التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها دفعا للضرر عنه واليه الاشارة بقول الله ﷾ «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَلا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» ٢ أى بالزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية ٣.
مذهب المالكية:
جاء فى «المدونة الكبرى» أنه يلزم الأم ارضاع ولدها على ما أحبت أو كرهت الا أن تكون ممن لا تكلف ذلك وهى المرأة ذات الشرف واليسار الكثير التى ليس مثلها ترضع وتعالج الصبيان فان ذلك على أبيه، وان كان لها لبن. فان كانت الأم لا تقدر على لبن وهى ممن ترضع لو كان لها لبن فعلى الأب.
وكل ما أصابها من مرض يشغلها عن صبيها أو ينقطع به درها فالرضاع على الأب يغرم أجر الرضاع ولا تغرم هى قليلا ولا كثيرا:
وان كانت ممن ترضع أو كان لها لبن فانها لا تأخذ أجر ارضاعها من زوجها وعليها أن ترضع ولدها على ما أحبت أو كرهت.
فان مات الأب وهى ترضعه يسقط عنها ما كان يلزمها للصبى من الرضاع ان كان له مال، والا أرضعته ان لم يكن له مال وذلك فى الرضاع وحده.
والنفقة مخالفة للرضاع فى هذا فان كان ابنها رضيعا ولا مال للابن يلزمها ارضاع ابنها على ما أحبت أو كرهت، ولا تلزمها النفقة وانما يلزمها الرضاع، فان كان للصبى مال فلما مات الأب قالت لا أرضعه فان ذلك لها ويستأجر للصبى من ترضعه من ماله الا أن يخاف على الصبى ان لا يقبل غيرها. فتجبر على رضاعه وتعطى أجر رضاعه.
ويرى ابن القاسم انه كان قد طلقها تطليقة يملك الرجمة بها فانه ما دامت نفقة المرأة على الزوج فان الرضاع عليها اذا كانت ممن ترضع فاذا انقطعت نفقة الزوج عنها كان رضاعه على أبيه.
وان طلقها البتة فان أجر الرضاع على الأب وهو قول الامام مالك رحمه الله تعالى.
٨
وان طلقها تطليقة فاذا انقضت عدتها كان رضاع الصبى على الأب فى قول مالك والأم احق بالرضاع بما ترضع غيرها من الأجر فان أبت أن ترضع بذلك فلا حق لها وان أرادت أن ترضعه بما ترضع الأجنبية فذلك للأم وليس للأب أن يفرق بينهما اذا رضيت أن ترضعه بما ترضع به غيرها من النساء فان كان ذلك ضررا على الصبى بأن يكون قد علق بأمه لا صبر له عنها أو كان لا يقبل المراضع أو خيف عليه فأمه أحق به بأجر رضاع مثلها وتجبر الأم اذا خيف على الصبى اذا لم يقبل المراضع أو علق بأمه حتى يخاف عليه الموت اذا فرق بينهما أجبرت الأم على رضاعة صبيها باجر رضاع مثلها.
فان كان رجلا معدما لا شئ له وقد طلق امرأته البتة فوجد من ذوات قرابته أخته أو أمه أو ابنته أو عمته أو خالته من ترضع بغير أجر فقال لأمه أما أن ترضعيه بلا أجر فانه لا شئ عندى واما أن تسلميه الى هؤلاء اللاتى يرضعنه لى بلا أجر أى مجانا كان له ذلك عليها اما أن ترضعه بلا أجر واما أن تسلمه الى من ذكر.
ولو كان قليلا ذات يده لا يقوى من الرضاع الا على الشئ اليسير الذى لا يشبه ان يكون رضاع مثلها ووجد امرأة ترضع له بدون ذلك كان ذلك اما أن ترضعه بما وجد، واما أن أسلمته الى من وجد.
وان كان موسرا فوجد من ترضع به بلا أجر لم يكن له أن يأخذه منها لما وجد من يرضعه باطلا - بلا أجر - وعليه اذا أرضعته الأم بما ترضعه غيرها أن يجبر الأب على ذلك.
قال سحنون وقد روى أن الأب اذا وجد من يرضع ابنه باطلا - بلا أجر - وكان الأب موسرا كان ذلك له ويقال للأم ان شئت فأرضعيه باطلا - بلا أجر - والا فلا حق لك فيه ١.
مذهب الشافعية:
جاء فى «الأنوار» أنه يجب على الأم أن ترضع ولدها اللبأ، وكذا الارضاع بعده ان لم توجد مرضعة أجنبية وان وجدت غيرها ولم ترغب الأم لم تجبر سواء كانت فى نكاحه أو بائنة ممن ترضع فى العادة أم لا.
وان رغبت فان كانت فى نكاحه فله منعها من الارضاع للاستمتاع بها وقيل لا. فان قلنا به أو توافقا عليه وأرضعت متبرعة فذاك ولا يزاد فى نفقتها وان طلبت أجرة فلها ذلك ولها الأجرة مع النفقة ان لم يمنع الارضاع الاستمتاع ولم ينقصه وان منع أو نقص فلا نفقة.
وان لم تكن فى نكاحه وتبرعت به فلا منع وان لم تتبرع فان طلبت أكثر من أجرة مثلها فله منعها واسترضاع أجنبية بأجرة المثل وان غلبت أجرة مثلها فهى أولى من الأجنبية بأجرة المثل وان وجدت أجنبية تتبرع أو ترض بدونها وهى تطلب أجرة المثل فله المنع.
ولو قال أجد متبرعة أو راضية بدونها وأنكرت صدق بيمينه.
وللسيد اجبار أمته ومستولدته على ارضاع
٩
ولده منها وليس له تسليم ولدها الى غيرها وهى ترضعه للتفريق، ولا ان يكلفها ارضاع غير ولدها معه بأجرة ودونها الا أن يفضل عن رى ولدها أو مات أو استغنى عن اللبن وله اجبارها على فطامه قبل الحولين اذا اكتفى بغير اللبن وعلى الارضاع بعد الحولين وان اكتفى بغيره الا اذا تضررت به وليس لها الاستقلال بالارضاع ولا بالفطام.
وللحرة حق التربية فليس لواحد من الأبوين الاستقلال بالفطام قبل الحولين ويجوز بالاتفاق اذا لم يتضرر الولد به وبعد الحولين جاز لكل منهما اذا اجتزأ بالطعام ويجوز ان يزاد على الحولين ان اتفقا ١.
مذهب الحنابلة:
يقول «صاحب كشاف القناع» ٢ يجب نفقة ظئر أى مرضعة الصغير ذكرا كان أو أنثى فى ماله ان كان، كنفقة الكبير.
فان لم يكن للصغير مال فعلى من يلزمه نفقته من أب أو غيره.
ويختص وجوبها بالأب وحده ان كان لقوله ﷾ «وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ٣.
وجاء فى عمدة الفقه فان لم يكن له أب ولا مال فعلى ورثته أجر رضاعه على قدر ميراثهم منه ٤.
وجاء فى «كشاف القناع» ولا يلزمه نفقة الظئر لما فوق الحولين لقول الله ﷾ «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ» ٥ ولا يفطم قبلها للآية الا باذن أبويه فيجوز، الا أن ينضر الصغير فلا ولو رضيعا لحديث رسول الله ﷺ «لا ضرر ولا ضرار».
وفى «الرعاية» هنا يحرم رضاعه بعدها ولو رضيا.
وظاهر «عيون المسائل» اباحته مطلقة قاله فى «المبدع».
وقال فى «تحفة الودود فى أحكام المولود» ويجوز أن تستمر الأم على رضاعه بعد الحولين الى نصف الثالث أو أكثره.
وللأب منع امرأته من خدمة ولدها منه لأنه يفوت عليه حقه من الاستمتاع بها ويقدرها، ولا ينافى ذلك أنها أحق بحضانته اذ لا يلزم منه مباشرة الخدمة بنفسها بل تخدمه خادمها ونحوها عندها ولا يمنع الأب أم الرضيع من رضاعه اذا طلبت ذلك وان طلبت أجرة مثلها ووجد الأب من يتبرع له برضاعه فالأم أحق سواء كانت فى حبال الزوج أو مطلقة لقول
١٠
الله ﵎ «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ». وهو خبر يراد به الأمر وهو عام فى كل والدة لقوله تعالى «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» ١ ولأنها أشفق وأحق بالحضانة ولبنها أمرأ.
فان طلبت أكثر من أجرة مثلها ولو بيسير لم تكن أحق به مع من يتبرع بالرضاعة أو يرضع بأجرة المثل لقول الله ﵎ «وَإِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى» ٢ الا أن لا يوجد من يرضعه الا بمثل تلك الزيادة فتكون الأم أحق من الأجنبية لشفقتها ولو كانت أم الرضيع مع زوج آخر وطلبت رضاعه بأجرة مثلها ووجد من يتبرع برضاعه فأمه أحق اذا رضى الزوج الثانى بذلك للآية - وقد رضى الزوج باسقاط حقه فأشبهت غير المزوجة واذا أرضعت الزوجة ولدها وهى فى حبال والده فاحتاجت الى زيادة نفقة لزمه ذلك اذ كفايتها واجبة عليه لحق الزوجة ولرضاعة ولده واذا امتنعت الأم الحرة من رضاع ولدها لم تجبر ولو كانت فى حبال الزوج لقول الله ﵎ «وَإِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى» واذا اختلفا فقد تعاسرا، وقول الله ﵎ «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ» محمول على حال الاتفاق وعدم التعاسر الا أن يضطر الصغير اليها أو يخشى عليه بأن لا يوجد مرضعة سواها أولا يقبل الصغير الارتضاع من غيرها فيجب عليها ارضاعه لأنه حال ضرورة وحفظ النفس كما لو لم يكن له أحد غيرها ولكن يجب عليها أن تسقيه اللبأ لتضرره بعدمه بل يقال لا يعيش الا به وللزوج منع امرأته من ارضاع ولد غيرها ومن ارضاع ولدها من غيره من حين العقد لأن عقد النكاح يقتضى تمليك الزوج من الاستمتاع فى كل الزمان سوى أوقات الصلوات فالرضاع يفوت عليه الاستمتاع فى بعض الأوقات فكان له منعها منه كالخروج من منزله الا أن يضطر اليها الطفل بأن لا يوجد من يرضعه غيرها أو لا يقبل الارتضاع من غيرها فيجب التمكين من ارضاعه لانه حال ضرورة وحفظ فقدم على حق الزوج كتقديم المضطر على المالك اذا لم يكن به مثل ضرورته أو تكون المرأة قد اشترطت الرضاعة على الزوج عند العقد فلا يمنعها منه نصا لحديث رسول الله ﷺ «المؤمنون على شروطهم» ٣.
مذهب الظاهرية:
يقول ابن حزم: الواجب على كل والدة حرة كانت أو أمة فى عصمة زوج أو فى ملك سيد أو كانت خلوا منهما لحق ولدها بالذى تولد من مائه أو لم يلحق أن ترضع ولدها أحبت أم كرهت ولو أنها بنت الخليفة فتجبر على ذلك الا أن تكون مطلقة فان كانت مطلقة لم تجبر على ارضاع ولدها من الذى طلقها الا أن تشاء هى ذلك فلها ذلك أحب أبوه أم كره أحب الذى تزوجها بعده أم كره.
١١
فان تعاسرت هى وأب الرضيع أمر الوالد بأن يسترضع لولده امرأة أخرى ولا بد الا أن لا يقبل الولد غير ثديها فتجبر حينئذ أحبت أم كرهت، أحب زوجها إن كان لها أم كره.
فان مات أب الرضيع أو أفلس أو غاب بحيث لا يقدر عليه أجبرت الأم على ارضاعه الا أن لا يكون لها لبن أو كان لها لبن يضر به فانه يسترضع له غيرها. ويتبع الأب بذلك ان كان حيا وله مال.
فان لم تكن مطلقة لكن فى عصمته، أو منفسخة النكاح منه أو من عقد فاسد يجهل فاتفق أبوه وهى على استرضاعه وقبل غير ثديها فذلك جائز.
فان أراد أبوه ذلك فأبت هى الا ارضاعه فلها ذلك فان أرادت هى أن تسترضع له غيرها وأبى الوالد لم يكن لها ذلك وأجبرت على ارضاعه قبل غير ثديها أو لم يقبل غير ثديها الا أن لا يكون لها لبن أو كان لبنها يضر به فعلى الوالد حينئذ أن يسترضع لولده غيرها فان لم يقبل فى كل ذلك الا ثدى أمه أجبرت على ارضاعه ان كان لها لبن لا يضر به فان كان لا أب له اما بفساد الوط ء بزنا أو اكراه أو لعان أو بحيث لا يلحق بالذى تولد من مائه واما قد مات أبوه فالأم تجبر على ارضاعه الا أن لا يكون لها لبن أو كان لها لبن يضر به أو ماتت أمه أو غابت بحيث لا يقدر عليها فيسترضع له غيرها سواء فى كل ذلك كان للرضيع مال أو لم يكن.
فان كان له أب وأم فأراد الأب فصاله دون رأى الأم أو أرادت الأم فصاله دون رأى الأب فليس ذلك لمن أراده منهما قبل تمام الحولين كان فى ذلك ضرر بالرضيع أو لم يكن.
فان أرادا جميعا فصاله قبل الحولين فان كان فى ذلك ضرر على الرضيع لمرض به أو اضعف بنيته أو لأنه لا يقبل الطعام لم يجز ذلك لهما فان كان لا ضرر على الرضيع فى ذلك فلهما ذلك فان أرادا التمادى على ارضاعه بعد الحولين فلهما ذلك.
فان أراد أحدهما بعد الحولين فصاله وأبى الآخر منهما فان كان فى ذلك ضرر على الرضيع لم يجز فصاله.
وكذلك ولو اتفقا على فصاله وان كان لا ضرر على الرضيع فى فصاله بعد الحولين فأى الأبوين أراد فصاله بعد تمام الحولين فله ذلك.
هذا حق الرضيع والحق على الأب والأم فى ارضاعه.
واما الواجب للأم فى ذلك فان كان الولد لا يلحق نسبه بالذى تولد من مائه أو كان أبوه ميتا أو غائبا حيث لا يقدر عليه ولا وارث للرضيع فالرضاع على الأم ولا شئ لها على أحد من أجل ارضاعه.
فان كانت فى عصمته بزواج صحيح أو ملك يمين صحيح فعلى الوالد نفقتهما وكسوتهما فقط كما كان قبل ذلك ولا مزيد.
وان كانت فى غير عصمته فان كانت أم ولده فأعتقها أو منفسخة النكاح بعد صحته بغير طلاق لكن بما ينفسخ به النكاح بعد صحته أو موطوءة بعقد فاسد بجهل يلحق فيه الولد بوالده أو طلقها طلاقا رجعيا وهو رضيع فلها
١٢
فى كل ذلك على والده النفقة والكسوة فقط ولا مزيد فان كان فقيرا كلفت ارضاعه ولا شئ لها على الأب الفقير.
فان غاب وله مال وامتنع اتبع بالنفقة والكسوة متى قدر له على مال.
فان كانت مطلقة ثلاثا أو أتمت عدتها من الطلاق الرجعى بوضعه فلها على أبيه الأجرة فى ارضاعه فقط فان رضيت بأجرة مثلها فان الأب يجبر على ذلك أحب أم كره ولا يلتفت الى قوله أنا واجد من ترضعه بأقل أو بلا أجرة فان لم ترض هى الا بأكثر من أجرة مثلها وأبى الأب الا أجرة مثلها فهذا هو التعاسر وللأب حينئذ أن يسترضع غيرها لولده الا أن لا يقبل غير ثديها أو لا يجد الأب الا من لبنها مضر بالرضيع أو كان الأب لا مال له فتجبر الأم حينئذ على ارضاعه وتجبر هى والوالد على أجرة مثلها ان كان له مال والا فلا شئ عليه.
وكل ما ذكر انه يجب على الوالد فى الرضاعة من أجرة أو رزق أو كسوة فهو واجب عليه كان للرضيع مال أو لم يكن، كانت صغيرة زوجها أبوها أو لم تكن بخلاف النفقة على الفطيمة أو الفطيم.
فان مات الأب فكل ما ذكر أنه يجب على الوالد من كسوة أو نفقة أو أجرة وللرضيع وارث فهو على وارث الرضيع على عددهم لا على مقادير مواريثهم منه والأم من جملتهم والزوج ان كان زوجها أبوها من جملتهم سواء كان للرضيع مال أو لم يكن بخلاف كسوته ونفقته اذا أكل الطعام.
فان لم يكن وارث فرضاعه على الأم وارثة كانت أو غير وارثة ولا شئ لها من أجل ذلك فى مال الرضيع بخلاف وجوب نفقتها فى ماله ان كان له مال ولا مال لها.
فان كانت مملوكة وولدها عبدا لسيدها أو لغير سيدها فرضاعه على الأم، بخلاف كسوته ونفقته اذا استغنى عن الرضاعة.
فان كانت مملوكة وولدها حر فان كان له أب أو وارث فالنفقة والكسوة أو الأجرة على الأب أو على الوارث كما تقدم.
فان لم يكن له أب ولا وارث فرضاعه على أمه.
فان ماتت أو مرضت أو أضر به لبنها أو كانت لا لبن لها ولا مال لها فعلى بيت مال المسلمين، فان منع فعلى الجيران يجبرهم الحاكم على ذلك ١.
قال أبو محمد: برهان كل ما ذكرنا منصوص فى قوله ﷿ «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ، لا تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلاّ وُسْعَها لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَلا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ، فَإِنْ أَرادا فِصالًا عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَتَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَيْهِما، وَإِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَكُمْ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِذا سَلَّمْتُمْ ما آتَيْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَاتَّقُوا اللهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ» ٢ وفى قول الله
١٣
﵎ «يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللهَ رَبَّكُمْ لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلا يَخْرُجْنَ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ وَتِلْكَ حُدُودُ اللهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ لا تَدْرِي لَعَلَّ اللهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْرًا، فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَأَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ ذلِكُمْ يُوعَظُ بِهِ مَنْ كانَ يُؤْمِنُ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ» ١.
فهذه صفة الطلاق الرجعى بلا شك ثم ذكر الله ﷾ العدة بالاقراء والمشهور، ثم قال ﷿: «أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلا تُضارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ، وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ وَإِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى، لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللهُ لا يُكَلِّفُ اللهُ نَفْسًا إِلاّ ما آتاها سَيَجْعَلُ اللهُ بَعْدَ عُسْرٍ يُسْرًا» ٢.
مذهب الزيدية:
جاء فى «شرح الأزهار»: يجوز للأم الامتناع من ارضاع ولدها وترك حقها فى حضانته ان قبل غيرها ولو أجنبية أو أمة.
فان امتنع من غيرها وخشى عليه التلف أو الضرر صارت الحضانة حقا للطفل فيجبر من عليه الحضانة من أم أو غيرها ولو أمة بأجرة حيث خشى عليه التلف أو الضرر.
بخلاف ما اذا لم يخش ما ذكر، ولو كثرت حيث لم تكن من مال الصبى والا فأجرة المثل ولو صغيرة مزوجة.
ويجوز للأم طلب الأجرة على حضانة ولدها لغير أيام اللبأ وهى ثلاثة أيام بعد الولادة فلا تستحق عليها أجرة لانه يجب عليها ارضاع الولد فى هذه الأيام.
وقال أبو جعفر بل تستحق عليها الأجرة فأما اذا طلبت لغير تلك الأيام وجبت على الأب ما لم تتبرع بارضاعه وتقوم به من غير أمر وليه، وهو حاضر غير ممتنع فان تبرعت لم تستحق أجرة وانما تستحق اذا كان غائبا أو ممتنعا وفعلت ذلك بنية الرجوع بالأجرة وهكذا ما أنفقت وفى اعتبار الحاكم خلاف.
المختار لا يعتبر. ولا فرق فى استحقاق الأم الأجرة على ارضاع ولدها بين أن تكون الزوجية باقية بينها وبين الأب أو لا.
وقيل ان الأم لا تستحق الأجرة مع بقاء الزوجة بينهما ولا خلاف فى جواز ذلك بعد الطلاق البائن ويتفقون على جواز استئجارها على ارضاع ولده من غيرها مع بقاء الزوجية.
ويجوز للأب نقل الولد من الأم الى حضانة غيرها بشرطين:
أحدهما: أن يكون ذلك الغير مثلها تربية للولد أى يفعل مثل فعلها فى القيام به حسب ما تحتاج ولو لم تكن مثلها فى الحنو عليه.
والشرط الثانى: ان يحصل له ذلك بدون
١٤
ما طلبت الأم من الأجرة وألا تكن الحاضنة الأخرى مثل الأم فى التربية أو مثلها لكن أجرتها مثل أجرة الأم أو أكثر أو استويا بكونهما بلا أجرة معا فالأم أقدم، فلا يجوز له نقله الى غيرها والبينة عليه فى أن الحاضنة الأخرى مثل الأم فى التربية وأن أجرتها دون ما طلبت الأم.
وليس للزوج الآخر المنع من الحضانة ان كانت الحاضنة ذات زوج ولم يكن للولد من هو أولى منها فاذا كان له أولى منها فهى أحق به.
ويجوز لها نقل الطفل الى مقرها ترضعه هناك ان لم يشترط عليها أن ترضعه فى منزلها غالبا احتراز من أن يكون مقرها دار حرب أو دار فسق أو يخاف على الولد فيه أو تكون فيه غريبة ليست بين أهلها فليس لها أن تنقله وقيل الا أن تنقله من دار الحرب الى دار الاسلام جاز ولو كانت غريبة.
ولا خلاف أنه يجوز لها ذلك فيما دون البريد، ولا خلاف أنه لا يجوز لها الانتقال فى الصور التى احترز منها واختلفوا فيما عدا ذلك.
فالمذهب ان لها نقله الى مقرها وسواء وقع عقد الحضانة وقيل عقد النكاح فى بلدها أم لا وسواء كان بلدها مصرا أم سوادا ١.
مذهب الأمامية:
جاء فى «المختصر النافع»: أفضل ما ينفع الطفل لبن أمه ولا تجبر الحرة على ارضاع ولدها ويجبر الأمة مولاها وللحرة الأجرة على الأب ان اختارت ارضاعه وكذا لو أرضعته خادمتها ولو كان الأب ميتا فمن مال الرضيع ومدة الرضاعة حولان ويجوز الاقتصار على واحد وعشرين شهرا لا أقل، والزيادة بشهر أو شهرين لا أكثر، ولا يلزم الوالد أجرة ما زاد عن حولين والأم أحق بارضاعه اذا تطوعت أو قنعت بما تطلب غيرها ولو طلبت زيادة عن ما قنع به غيرها فللاب نزعه واسترضاع غيرها ٢.
وجاء فى كتب «الخلاف» ليس للرجل أن يجبر زوجته على الرضاع لولدها منه شريفة كانت أو مشروفة، موسرة كانت أو معسرة دنية كانت أو نبيلة.
والدليل أن الأصل براءة الذمة والاجبار يحتاج الى دليل والآية محمولة على الاستحباب ٣.
وجاء فى كتاب الخلاف أيضا: البائن اذا كان لها ولد يرضع ووجد الزوج من يرضعه تطوعا وقالت الأم أريد أجرة المثل كان له نقل
١٥
الولد عنها والدليل قول الله ﷾ «وَإِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى» ١ وهذه اذا طلبت الأجرة وغيرها يتطوع فقد تعاسرا ٢.
مذهب الإباضية:
جاء فى «كتاب شرح النيل»: ولا يلزم المرأة التى تضع ولدا لزوجها ارضاع ولدها أن امتنعت وقبل الرضاع من غيرها ولو من حيوان حلال كنعجة لا حرام كخنزيرة، ولكن يغلظ لها بالقول وتجبر بضرب بلا عدد ان لم يتقبل غيرها حتى ترضعه ولو كانت بعصمتها.
وقيل يلزمها ارضاعه اذا كانت مع أبيه ولو قبل غيرها حتى يتم حولان كما ذكره إبن جعفر ولا تفصله قبل حولين الا اذا رضى أبوه ولا يضر الصبى وقيل يجب عليها ارضاعه ولو فارقته ما كانت فى عصمته وان كانت ممن لا ترضع لشرفها فلا ارضاع عليها ان كان العرف كذلك، والعرف كالشرط ان لم يقبل على غيرها أو مات الأب أو أعسر ولم يكن للولد مال والا أرضعت أو استأجرت من ترضعه ان لم يكن له وارث أو كان ولا مال له.
والخلف فى غير الأم ان لم يقبل غيرها هل تجبر أم لا؟
قولان والصحيح الأول ولها الأجرة.
وأمه لها أجرة على رضاعه كأجرة مثلها ان طلبتها عند الزوج ولو كانت فى عصمته ولم تطلق أولها عند ولدها ان كان له مال فليعطها الأجرة من ماله أو مال ولده على الراجح، مقابله أنه لا أجرة لها ما دامت فى العصمة وانه لا تدركها فى مال ولدها.
وتجبر على ارضاع ولدها من غير أب شرعى وفى أجرتها فى ماله قولان وان استرضعته غيرها جاز ٣.
وللأم نفقة رضيع حتى يفطم زيادة على نفقتها فى نفسها فى العدة بقدر ما تمونه به.
ولا حد فى نفقة الرضيع ولا الطفل ولا الزوجة ولا المطلقة بل ذلك لنظر العدول لاختلاف أحوال الناس والأزمنة والأمكنة ٤.
ومن وهب عبدا رضيعا أو باعه أو أخرجه بوجه، لزم أمه ارضاعه ان لم يقبل غيرها ٥.
الأم وحضانة الطفل
مذهب الحنفية:
جاء فى كتاب «الهداية»: واذا وقعت
١٦
الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد لما روى أن امرأة قالت يا رسول الله ان ابنى هذا كان بطنى له وعاء وحجرى له حواء وثدى له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه منى فقال ﵊ «أنت أحق به ما لم تتزوجى» ولأن الأم أشفق وأقدر على الحضانة فكان الدفع اليها أنظر.
واليه أشار الصديق بقوله: ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر - قاله حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته والصحابة حاضرون متوافرون.
والنفقة على الأب ولا تجبر الأم عليها لأنها عست تعجز عن الحضانة. فان لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب وان بعدت لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات فان لم تكن أم الأم فأم الأب أولى من الأخوات لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة للولاد. فان لم تكن له جدة فالأخوات من العمات والخالات لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن فى الميراث وفى رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله ﵊ (الخالة والدة) وقيل فى قول الله ﷾ «وَرَفَعَ أَبَوَيْهِ عَلَى الْعَرْشِ» ١ انها كانت خالة.
وتقدم الأخت لأب وأم لأنها أشفق ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب لان الحق لهن من قبل الأم ثم الخالات أولى من العمات ترجيحا لقرابة الأم وينزلن كما نزل الأخوات معناه ترجيح ذات قربتين ثم قرابة الأم ثم العمات ينزلن كذلك.
وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها الا الجدة اذا كان زوجها الجد لأنه مقام أبيه فينظر له.
وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه لقيام الشفقة نظرا الى القرابة القريبة.
ومن سقط حقها بالتزوج يعود اليها اذا ارتفعت الزوجية لأن المانع قد زال والأم والجدة أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده ويستنجى وحده.
وفى الجامع الصغير حتى يستغنى فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده والمعنى واحد لأن تمام الاستغناء بالقدرة على الاستنجاء.
ووجهه انه اذا استغنى يحتاج الى التأدب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم والأب أقدر على التأديب والتثقيف.
والخصاف قدر الاستغناء بسبع سنين اعتبارا للغالب والأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض لأن بعد الاستغناء تحتاج الى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر وبعد البلوغ تحتاج الى التحصين والحفظ والأب فيه أقوى وأهدى.
وعن محمد: أنها تدفع الى الأب اذا بلغت حدة الشهورة لتحقيق الحاجة الى الصيانة.
ومن سوى الأم والجدة أحق بالجارية حتى تبلغ حدا تشتهى.
وفى الجامع الصغير حتى تستغنى لأنها لا تقدر على استخدامها ولهذا لا تؤاجرها
١٧
للخدمة، فلا يحصل المقصود بخلاف الأم والجدة لقدرتهما عليه شرعا.
والأمة اذا أعتقها مولاها وأم الولد اذا أعتقت كالحرة فى حق الولد لانهما حرتان أو أن ثبوت الحق.
وليس لها قبل العتق حق فى الولد لعجزهما، عن الحضانة بالاشتغال لخدمة المولى.
والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان أو أن يخاف أن يألف الكفر للنظر قبل ذلك واحتمال الضرر بعده.
ولا خيار للغلام والجارية لأنه لقصور عقله يختار من عنده الدعة لتخليته بينه وبين اللعب فلا يتحقق النظر وقد صح أن الصحابة لم يجبروا.
واذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر فليس لها ذلك لما فيه من الأضرار بالأب الا أن تخرج به الى وطنها وقد كان الزوج تزوجها فيه لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا قال ﵊ «من تأهل ببلدة فهو منهم» ولهذا يصير الحربى به ذميا ١.
مذهب المالكية:
يقول «المالكية» الأصل فى الحضانة كتاب الله تعالى وسنة نبيه ﵊ واجماع الأمة. فأما كتاب الله فقوله ﷾ «وَقُلْ رَبِّ ارْحَمْهُما كَما رَبَّيانِي صَغِيرًا» ٢.
وفى الأمهات يقول ﷾:
«وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ» ٣.
فالأم أحق برضاعة ابنها وكفالته الى أن يستغنى عنها بنفسه وأما السنة فمنها قوله ﷺ للمرأة المطلقة من أبى الطفيل حين قالت له: «ان ابنى هذا كان بطنى له وعاء وثديى له رواء وحجرى له حواء وأنا له الفداء، وزعم أبوه أن ينتزعه منى» فقال:
«أنت أحق به ما لم تنكحى» وقضاؤه لابنة حمزة لجعفر لموضع خالتها أسماء ابنة عميس.
واما الاجماع فلا خلاف بين أحد من الأمة فى ايجاب كفالة الأطفال الصغار لأن الانسان خلق ضعيفا مفتقرا الى من يكفله ويربيه حتى ينفع نفسه ويستغنى بذاته فهو من فروض الكفاية لا يحل أن يترك الصغير دون كفالة ولا توفية حق حتى يهلك ويضيع، واذا قام به قائم سقط عن الناس ولا يتعين ذلك على أحد سوى الأب وحده ويتعين على الأم فى حولى رضاعه اذا لم يكن له أب ولا مال تستأجر له منه فان كان لا يقبل ثدى سواها تجبر على رضاعه ٤.
والمقدم فى الحضانة هو من يعلم بمستقر
١٨
العادة أنه أشفق على المحضون وأرأف به وأقوى لمنافعه وهى الأم لا اختلاف بين أحد من أهل العلم أن الأم أحق بالحضانة من الأب ومن سائر الأولياء من الرجال والنساء لقول النبى ﷺ «أنت أحق به ما لم تنكحى» الا أنه قد روى عنه ﵊ أنه أسهم بينهما، يروى عنه أنه خير الابن بين أبويه فقضى به لمن اختاره منهما.
وفى بعض الآثار أن النبى ﷺ قال لهما استهما عليه فأبى الأب من ذلك فخير النبى ﵊ الغلام بينهما وفى بعضها أن النبى ﵊ قال لهما ان شئتما خيرتماه.
وذهب أبو جعفر الطحاوى الى أن لا يحمل شئ من هذه الآثار على التعارض وان تستعمل جميعها، فيدعو الامام الأبوين الى الاستهمام عليه فان أجابا الى ذلك أسهم بينهما، وان أبيا أو أحدهما قال لهما ان شئتما خيرتماه فان أبيا ذلك أو أحدهما حكم به للأم وهو وجه حسن يصح به استعمال الآثار كلها واستعمال جميعها أولى من طرح بعضها.
وكما تكون الأم أحق من الأب فان قراباتها أحق من قرابات الأب لا اختلاف بين أهل العلم فى ذلك.
واختلفوا هل تكون قراباتها أى الأم أحق من الأب على قولين:
فروى ابن وهب عن مالك أن الأب أحق من الخالة والمشهور فى المذهب أن أقرباء الأم أحق من الأب فعلى هذا ان لم تكن الأم، أو كانت ولها زوج أجنبى فأمها وهى الجدة أحق فان لم تكن فأم أمها أو أم أبيها فان اجتمعتا جميعا فأم الأم أحق من أم الأب فان لم تكن واحدة منهما فأم أم أمها أو أم أم أبيها، أو أم أبى أمها فاذا اجتمع الأربعة فأم أم الأم ثم أم الأب وأم أم الأب بمنزلة سواء، ثم أقرباء الأب.
وعلى هذا الترتيب أمهاتهن ما علون فان لم تكن واحدة منهن فأخت الأم وهى الخالة فان اجتمعت أخت الأم لأبيها وأمها، وأختها لأبيها، وأختها لأمها فالشقيقة أولى ثم التى للام ثم التى للأب لأن الأم أمس رحما.
فان لم تكن منهن واحدة فأحت الجدة وهى خالة الام، وخالة الخالة فان اجتمع أيضا أخت الجدة لأبيها وأمها، وأختها لأمها، وأختها لأبيها فالشقيقة أولى ثم التى للأم ثم التى للأب لأن الأم أمس رحما من الأب، فان لم تكن واحدة منهن، فأخت الجد للأم وهى عمة الأم وعمة الخالة، فان اجتمع أيضا أخت الجد للأم لأبيه وأمه، وأخته لأمه وأخته لأبيه، فالشقيقة أولى ثم التى للأم ثم التى للأب وعلى هذا الترتيب ما بعد من النسب من الأم وارتفع.
فان انقطعت قرابات الأم، فقيل أن الأب أحق من جميع قراباته لأنهن انما يدلين به، فهو أحق منهن.
وقيل أنهن أحق منه وان كن يدلين به لأنه لا يحضن ويستنيب فى الحضانة غيره من النساء فقراباته أحق حكى هذين القولين عبد الوهاب.
وجعل فى المدونة بعض قراباته أحق منه،
١٩
وهو أحق من بعض، فجعل الجدات قبله أحق منه وجعله هو أحق من سائر قراباته ١.
واذا كان للحاضنة زوج أجنبى سقطت حضانتها فان كان زوجها ذا رحم من المحضون فلا يخلو من وجهين.
أحدهما أن يكون محرما عليه.
والثانى أن لا يكون محرما عليه فان كان محرما عليه فسواء كان ممن لهم الحضانة كالعم والجد للأب أو ممن لا حضانة له كالخال والجد للأم لا تأثير له فى اسقاط الحضانة.
وأما ان كان غير محرم عليه فلا يخلو اما أن يكون ممن له الحضانة كابن العم أو ممن لا حضانة له كابن الخال.
فان كان ممن له الحضانة فهى أحق ما لم يكن للمحضون حاضنة أقرب اليه منها فارغة من زوج، وان كان زوجها أبعد من الولى الآخر.
وان كان ممن لا حضانة له فانه يسقط حضانتها بكل حال كالأجنبى سواء.
وذهب ابن وهب الى أن الزوج يسقط حضانة الحاضنة وان كان ذا رحم من المحضون ٢.
ويترك الغلام فى حضانة الأم حتى يحتلم ثم يذهب حيث شاء فان احتاج الأب الى أن يؤدبه فله أن يؤدبه بالنهار ويبعثه الى الكتاب وينقلب الى أمه بالليل فى حضانتها ويؤدبه عند أمه ولا يفرق بينه وبينها الا أن تتزوج فاذا تزوجت الأم وهو صغير يرضع أو فوق ذلك فأخذه أبوه أو أولياؤه ثم مات عنها زوجها أو طلقها لا يرد الى أمه فاذا سلمته مرة فلا حق لها فيه.
ويؤخذ من أمه حين يدخل بها زوجها، ولا يؤخذ منها الولد قبل ذلك وتكون الأم أولى بالجارية اذا فارقها زوجها أو مات عنها حتى تبلغ النكاح ويخاف عليها فاذا بلغت النكاح وخيف عليها النظر، فان كانت أمها فى حرز ومنعه.
وتحصين كانت أحق بها أبدا حتى تنكح، وان بلغت ابنتها ثلاثين سنة أو أربعين سنة ما كانت بكرا فأمها أحق بها ما لم تنكح الأم أو يخف عليها فى موضعها.
فان خيف على البنت فى موضع الأم ولم تكن الأم فى تحصين ولا منعة أو تكون الأم لعلها ليست بمرضية فى حالها ضم الجارية أبوها أو أولياؤها. اذا كان فى الموضع التى تصير اليه كفالة وحرز.
قال مالك رب رجل شرير سكير يترك ابنته ويذهب أو يدخل عليها الرجال بهذا لا تضم اليه بشئ.
ويرى بن القاسم أن ينظر السلطان لهذا.
ويترك الغلام والجارية عند الجدة والخالة الى حد ما يتركان عند الأم ذلك اذا كانوا فى كفالة وحرز ولم يخف عليهما ٣.