نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف - ط إسطنبول

﷽

الحمد لله الذي عمنا بالانعام واللطف* وامرنا بالتيسير والتسهيل لا بالتشديد والعنف * والصلاة والسلام على مشرع الاحكام * المنزل عليه خذ العفو وأمر بالعرف* وعلى آله واصحابه الموصوفين باتباعه باكمل وصف (اما بعد) فيقول الفقير محمد عابدين* عفا عنه رب العالمين* لما شرحت ارجوزتي التي سميتها عقود رسم المفتى ووصلت في شرحها إلى قولى (والعرف في الشرع له اعتبار* لذا عليه الحكم قديدار) تكلمت عليه بما يسره الكريم الفتاح* واسترسل القلم في جريه لأجل الإيضاح * فاشعر إلا وفجر الليل قد لاح * وقد بقى في الزوايا خبايا تحتاج إلى الإفصاح* فرايت ان استيفاء المقصود يخرج الشرح عن المعهود * فاقتصرت فيه على نبذة يسيرة من البيان* واردت ان افرد الكلام على البيت برسالة مستقلة تظهر المقصود إلى العيان * لاني لم ار من اعطى هذا المقام حقه * ولا من بذل له من البيان مستحقه* وسميت هذه الرسالة:

نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف

فأقول ومنه سبحانه اسأل* ان يحفظنى من الخطأ والزلل* وإن يررزقنى حسن النيه* وبلوغ الامنيه ﴿مقدمة﴾ في بيان معنى العرف ودليل العمل به قال في الأشباه وذكر الهندي في شرح المغنى العادة عبارة عما يستقر في النفوس من الأمور المتكرره المعقولة عند الطباع السليمة وهى أنواع ثلاثة العرفية العامة كوضع القدم ^١ والعرفية الخاصة كاصطلاح كل طائفة مخصوصة كالرفع للنحاة والفرق والجمع والنقض للنظار والعرفية الشرعية كالصلاة والزكاة والحج تركت معانيها اللغوية بمعانيها الشرعية انتهى. وفى شرح الأشباه للبيرى عن المستصفى العادة والعرف ما استقر في النفوس من جهة العقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول اهـ وفي شرح التحرير العادة هي الأمر المتكرر من غير علاقة عقلية اهـ (قلت) بيانه ان العادة مأخوذة من المعاودة فهى بتكررها ومعاودتها مرة بعد أخرى صارت معروفة مستقرة في النفوس والعقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولا قرينة حتى صارت حقيقة عرفية فالعادة والعرف بمعنى واحد من حيث الما صدق وإن اختلفا من حيث المفهوم (ثم) العرف عملى وقولى فالاول كتعارف قوم أكل البر ولحم الضأن والثانى كتعارفهم اطلاق لفظ لمعنى بحيث

لا يتبادر عند سماعه غيره والثانى مخصص للعام اتفاقا كالدراهم تطلق ويراد بها النقد الغالب في البلدة والاول مخصص أيضا عند الحنفية دون الشافعية فإذا قال اشترلى طعاما أو لحما انصرف إلى البر ولحم الضأن عملا بالعرف العملى كما افاده في التحرير (واعلم) أن بعض العلماء استدل على اعتبار العرف بقوله ﷾ خذ العفو وأمر بالعرف وقال في الأشباه القاعدة السادسة العادة محكمة وأصلها قوله ﷺ ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن قال العلائي لم أجده مرفوعا في شيء من كتب الحديث اصلا ولا بسند ضعيف بعد طول البحث وكثرة الكشف والسؤال وإنما هو من قول عبد الله بن مسعود ﵁ موقوفا عليه أخرجه الامام أحمد في مسنده (واعلم) ان اعتبار المادة والعرف رجع إليه في مسائل كثيرة حتى جعلوا ذلك اصلا فقالوا في الأصول في باب ما تترك به الحقيقة تترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة هكذا ذكر فخر الإسلام انتهى كلام الأشباه وفي شرح الأشباه للبيرى قال في المشرع الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعى وفى المبسوط الثابت بالعرف كالثابت بالنص انتهى ﴿فصل﴾ قال في القنية ليس للمفتى ولا للقاضى ان يحكما على ظاهر المذهب ويتركا العرف ونقل المسئلة عنه في خزانة الروايات كما ذكره البيرى في شرح الأشباه وهى بحسب الظاهر مشكلة فقد صرحوا بأن الرواية إذا كانت في كتب ظاهر الرواية لا يعدل عنها إلا إذا صحح المشايخ غيرها كما اوضحت ذلك في شرح الارجوزة فكيف يعمل بالعرف المخالف لظاهر الرواية (وايضا) فإن ظاهر الرواية قد يكون مبنيا على صريح النص من الكتاب أو السنة أو الإجماع ولا اعتبار للعرف المخالف للنص لان العرف قد يكون على باطل بخلاف النص كما قاله ابن الهمام وقد قال في الأشباه العرف غير معتبر في المنصوص عليه قال في الظهيرية من الصلاة وكان محمد بن الفضل يقول السرة إلى موضع نبات الشعر من ان العانة ليست بعورة لتعامل العمال في الابداء عن ذلك الموضع عند الاتزار وفى النزع عن العادة الظاهرة نوع حرج وهذا ضعيف وبعيد لان التعامل بخلاف النص لا يعتبر انتهى بلفظه اهـ (وفى) الأشباه أيضا الفائدة الثالثة المشقة والحرج انما يعتبران في موضع لا نص فيه واما مع النص بخلافه فلا ولذا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى بحرمة رعى حشيش الحرم وقطعه إلا الاذخر وجوز أبو يوسف رعيه المحرج ورد عليه بما ذكرناه أي من ان الحرج انما يعتبر في موضع لا نص فيه ذكره الزيلعي في جنايات الإحرام وقال في باب الانجاس ان الامام يقول بتغليظ نجاسة الارواث لقوله ﵇ انها ركس أي نجس ولا اعتبار عنده بالبلوى في موضع النص كما في بول الآدمى فإن البلوى فيه اعم اهـ (فنقول)

في جواب هذا الاشكال اعلم ان العرف نوعان خاص وعام وكل منهما اما ان يوافق الدليل الشرعى والمنصوص عليه في كتب ظاهر الرواية اولا فإن وافقهما فلا كلام والا فأما ان يخالف الدليل الشرعى أو المنصوص عليه في المذهب فنذكر ذلك في بابين ﴿الباب الأول﴾ إذا خالف العرف الدليل الشرعي فإن خالفه من كل وجه بأن لزم منه ترك النص فلا شك في رده كتعارف الناس كثيرا من المحرمات من الربا وشرب الخمر ولبس الحرير والذهب وغير ذلك مما ورد تحريمه نصا وإن لم يخالفه من كل وجه بأن ورد الدليل عاما والعرف خالفه في بعض افراده أو كان الدليل قياسا فإن العرف معتبر ان كان عاما فإن العرف العام يصلح مخصصا كما مر عن التحرير ويترك به القياس كما صرحوا به في مسئلة الاستصناع ودخول الحمام والشرب من السقا وإن كان العرف خاصا فإنه لا يعتبر وهو المذهب كما ذكره في الأشباه حيث قال فالحاصل ان المذهب عدم اعتبار العرف الخاص ولكن افتى كثير من المشايخ باعتباره اهـ (وقال) في الذخيرة البرهانية في الفصل الثامن من الاجارات فيما لو دفع إلى حائك غزلا على ان ينسجه بالثلث قال ومشايخ بلخ كنصير بن يحيى ومحمد بن سلمة وغيرهما كانوا يجيزون هذه الإجارة في الثياب لتعامل أهل بلدهم والتعامل حجة يترك به القياس ويخص به الأثر وتجويز هذه الإجارة في الثياب للتعامل بمعنى تخصيص النص الذي ورد في قفيز الطحان لان النص ورد في قفيز الطحان لا في الحائك إلا ان الحائك نظيره فيكون واردا فيه دلالة فمتى تركنا العمل بدلالة هذا النص في الحائك وعملنا بالنص في قفيز الطحان كان تخصيصا لا تركا اصلا وتخصيص النص بالتعامل جائز إلا ترى انا جوزنا الاستصناع للتعامل والاستصناع بيع ما ليس عنده وانه منهى عنه وتجويز الاستصناع بالتعامل تخصيص منا للنص الذي ورد في النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان لا ترك للنص اصلا لانا عملنا بالنص في غير الاستصناع قالوا وهذا بخلاف ما لو تعامل أهل بلدة قفيز الطحان فإنه لا يجوز ولا تكون معاملتهم معتبرة لانا لو اعتبرنا معاملتهم كان تركا للنص اصلا وبالتعامل لا يجوز ترك النص اصلا وإنما يجوز تخصيصه ولكن مشايخنا لم يجوزوا هذا التخصيص لان ذلك تعامل أهل بلدة واحدة وتعامل أهل بلدة واحدة لا يخص الاثر لان تعامل أهل بلدة ان اقتضى ان يجوز التخصيص فترك التعامل من أهل بلدة أخرى يمنع التخصيص فلا يثبت التخصيص بالشك بخلاف التعامل في الاستصناع فإنه وجد في البلاد كلها انتهى كلام الذخيرة ^١ (وقال) في الأشباه تنبيه هل المعتبر في بناء الاحكام

العرف العام أو مطلق العرف ولو كان خاصا المذهب الأول قال في البزازيه معزيا إلى الامام البخارى الذي ختم به الفقه الحكم العام لا يثبت بالعرف الخاص وقيل يثبت انتهى ويتفرع على ذلك أو استقرض الفا واستأجر المقرض لحفظ مرآة أو ملعقة كل شهر بعشرة وقيمتها لا تزيد على الاجر ففيها ثلاثة أقوال: ١ - صحة الإجارة بلا كراهة اعتبارا لعرف خواص بخاري. ٢ - والصحة مع الكراهة للاختلاف. ٣ - والفساد لان صحة الإجارة بالتعارف العام ولم يوجد وقد افتى الاكابر بفسادها وفى القنيه من باب استيجار المستقرض المقرض التعارف الذي تثبت به الاحكام لا يثبت بتعارف أهل بلدة واحدة عند البعض وعند البعض وإن كان يثبت لكن احدثه بعض أهل بخارى فلم يكن متعارفا مطلقا كيف وإن هذا الشيء لم يعرفه عامتهم بل تعرفه خواصهم فلا يثبت التعارف بهذا القدر قال وهو الصواب انتهى ^٢ * وذكر فيها من كتاب الكراهية قبيل التحرى لو تواضع أهل بلدة على زيادة في سنجاتهم التي يوزن بها الدراهم والابريسم على مخالفة سائر البلدان ليس لهم ذلك انتهى وفى اجارة البزازية عن اجارة الأصل استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه فالاجارة فاسدة ويجب اجر المثل لا يتجاوز به المسمى وكذا لو دفع إلى حائك غزلا على ان ينسجه بالثلث ومشايخ بلخ وخوارزم افتوا بجواز اجارة الحائك للعرف وبه افتى أبو على النسفى أيضا والفتوى على جواب الكتاب لانه منصوص عليه فيلزم ابطال النص انتهى كلام الأشباه (وحاصله) ان ما ذكروا في حيلة أخذ المقرض ربحا من المستقرض بأن يدفع المستقرض إلى المقرض ملعقة مثلا ويستأجره على حفظها في كل شهر بكذا غير صحيح لان الإجارة مشروعة على خلاف القياس لأنها بيع المنافع المعدومة وقت العقد وإنما جازت بالتعارف العام لما فيها من احتياج عامة الناس إليها وقد تعارفوها سلفا وخلفا فجازت على خلاف القياس وصرح في الذخيرة بأن الإجارة انما جازت لتعامل الناس انتهى ولا يخفى انه لا ضرورة إلى الاستيجار على حفظ ما لا يحتاج إلى حفظه باضعاف قيمته فإنه ليس مما يقصده العقلاء ولذا لم يجز استيجار دابة ليجنبها أو دراهم ليزين بها دكانه كما صرحوا به أيضا فتبقى على أصل القياس ولا ثبت جوازها

بالعرف الخاص فإن العرف الخاص لا يترك به القياس في الصحيح على ان هذا العرف لم يشتهر في بلدة بل تعارفه بعض أهل بخاري دون عامتهم ولا يثبت التعارف بذلك* واما مسئلة زيادة السنجات فإن كان المراد بها ان كل أحد من أهل تلك البلدة يزيد في سنجته ما أراد فالمنع منه ظاهر وإن كان المراد ان يتفقوا على زيادة خاصة فوجه المنع والله تعالى اعلم انه يلزم منه الجهالة والتقرير إذا اشتروا بها من رجل غريب يظنها على عادة بقية البلاد* واما مسئلة استيجار الحائك ونحوه فقد علت تقريرها من عبارة الذخيرة وذكر الشراح ان البر والشعير والتمر والملح مكيلة ابدا لنص رسول الله ﷺ عليها فلا يتغير أبدا فيشترط التساوى بالكيل ولا يلتفت إلى التساوى في الوزن دون الكيل حتى لو باع حنطة بحنطة وزنا لا كيلا لم يجز والذهب والفضة موزونة ابدا للنص على وزنهما فلا بد من التساوى في الوزن حتى لو تساوى الذهب بالذهب كيلا لا وزنا لم يجز وكذا الفضة بالفضة لان طاعة رسول الله ﷺ واجبة علينا لان النص اقوى من العرف فلا يترك الاقوى بالادنى وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس لأنها دلالة على جواز الحكم انتهى (فإن قلت) قد روى عن أبي يوسف اعتبار العرف في هذه الاشياء المنصوصة حتى جوز التساوى بالكيل في الذهب وبالوزن في الحنطة إذا تعارفه الناس فهذا فيه اتباع العرف اللازم منه ترك النص فيلزم ان يجوز عنده ما شابهه من تجويز الربا ونحوه للعرف وإن خالف النص (قلت) حاشا لله ان يكون مراد أبي يوسف ذلك وإنما أراد تعليل النص بالعادة بمعنى انه انما نص على البر والشعير والتمر والملح بأنها مكيلة وعلى الذهب والفضة بأنها موزونة لكونهما كانا في ذلك الوقت كذلك فالنص في ذلك الوقت انما كان للعادة حتى لو كانت العادة في ذلك الوقت وزن البر وكيل الذهب لو رد النص على وفقها فحيث كانت العلة للنص على الكيل في البعض والوزن في البعض هي العادة تكون العادة هي المنظور إليها فإذا تغيرت تغير الحكم فليس في اعتبار العادة المتغيرة الحادثة مخالفة للنص بل فيه اتباع النص وظاهر كلام المحقق ابن الهمام ترجيح هذه الرواية (وعلى هذا) فلو تعارف الناس بيع الدراهم بالدراهم أو استقراضها بالعدد كما في زماننا لا يكون مخالفا للنص فالله تعالى يجزى الامام ابا يوسف عن أهل هذا الزمان خير الجزاء فلقد سد عنهم بابا عظيما من الربا (وقد) صرح بتخريج هذا على هذه الرواية العلامة سعدى افندي في حاشيته على العناية ونقله عنه في النهر وأقره وكذلك نقله في الدر المختار وقال وفي الكافي

الفتوى على عادة الناس انتهى وذكر نحوه في آخر الطريقة المحمدية للعارف البركلي فقال ولا حيلة فيه إلا التمسك بالرواية الضعيفة عن أبي يوسف وذكر سيدى عبد الغني النابلسى في شرحه على الطريقة المحمدية ما حاصله انه لا حاجة إلى تخريجه على هذه الرواية لان الذهب والفضة المضروبين المدموغين بالسكة السلطانية معلوما المقدار بين المتعاقدين فذكر العدد كناية عن الوزن اصطلاحا والنقصان الحاصل بالقطع جزئى لا يدخل تحت المعيار الشرعى (اقول) هذا ظاهر على ما كان في زمنه من عدم اختلاف وزنها اما في زماننا فيختلف فكل سلطان يخفف سكته عن سكة السلطان الذي قبله في النوع الواحد بل سكة سلطان زماننا اعزه الله تعالى تختلف في النوع الواحد وكذا السلاطين قبله فإن السكة في اول مدته تكون اثقل منها في آخرها فالريال أو الذهب من نوع واحد يختلف وزنه ولا ينظر المتعاقدان إلى ذلك الاختلاف وشرط صحة البيع معرفة مقدار الثمن إذا كان غير مشار إليه وكذا الأجرة ونحوها والذهب والفضة موزونان فإذا اشترى شيئا بعشرين ريالا مثلا لابد على قول أبي حنيفة ومحمد من بيان ان الريال المذكور من ضرب سنة كذا ليكون متحد الوزن وكذا لو اشتري بالذهب كالذهب المحمودي الجهادي والذهب العدلى في زماننا فإن كلا منهما متفاوت الافراد في الوزن وكذا الريال الفرنجى نوع منه اثقل من نوع فعلى قولهما جميع عقود أهل هذا الزمان فاسدة من بيع وقرض وصرف وحوالة وكفالة واجارة وشركة ومضاربة وصلح وكذا يلزم فساد التسمية في نحو نكاح وخلع وعتق على مال وفساد الدعوى والقضاء والشهادة بالمال وغير ذلك من المعاملات الشرعية فإن أهل هذا الزمان لا ينظرون إلى هذا التفاوت بل يشترى احدهم بالذهب أو الريال ويطلق ثم يدفع الثقيل أو الخفيف وكذا في الإجارة والدعوى وغيرها وكذا يستقرض الثقيل ويدفع بدله الخفيف وبالعكس ويقبل المقرض منه ذلك ما لم تختلف القيمة ويلزم من ذلك تحقق الربا لتحقق التفاوت في الوزن بما يدخل تحت المعيار الشرعى كالقيراط والاكثر بل الظه ان القمحة في الذهب معيار في زماننا لان الذهب الذي ينقص قمحة عن معياره الذي ضربه السلطان عليه يحاسبون على نقصه اما الزائد فلا يعتبرون فيه الزيادة كالذهب المشخص إذا زاد قمحة أو أكثر ولا يخفى ان في قولهما في هذا الزمان حرجا عظيما لما علمته من لزوم هذه المحظورات وقد ركز هذا العرف في عقولهم من عالم وجاهل وصالح وطالح فيلزم منه تفسيق أهل العصر فيتعين الافتاء بذلك على هذه الرواية عن أبي يوسف (لكن)

^١ فيه شبهة وهى ان الظه من هذه الرواية المعيار من كيل أو وزن اما الغاؤهما بالكلية والعدول عنهما إلى العدد المتفاوت الافراد في الوزن فهو خلاف الظه وخلاف النص الصريح في اشتراط المساواة في المكيلات والموزونات وعلى كل فينبغي الجواز والخروج من الاثم عند الله تعالى اما بناء على العمل بالعرف أو للضرورة فقد اجازوا ما هو دون ذلك في الضرورة ففي البحر عن القنية وينبغى جواز استقراض الحمية من غير وزن (وسئل النبي ﷺ عن خميرة يتعاطاها الجيران ليكون ربا فقال ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح) وذكر في البزازية في البيع الفاسد في القول السادس في بيع الوفاء انه صحيح قال لحاجة الناس فرارا من الربا فبلخ اعتادوا الدين والإجارة وهى لا تصح في الكرم وبخارى اعتادوا الإجارة الطويلة ولا تمكن في أو شجار فاضطروا إلى بيعها وفاء وما ضاق على الناس امر إلا اتسع حكمه انتهى نقله في الاشباه في فروع العرف الخاص (فإن قلت) قدمت عن الأشباه ان المشقة والحرج انما تعتبر في موضع لا نص فيه ولذا رد على أبي يوسف في تجويزه رعى حشيش الحرم للضرورة بأنه منصوص على خلافه (قلت) قد يجاب بأن النص على تحريم رعى الحشيش دليل على عدم الحرج فيه لان استثناءه - صلى الله تعالى عليه وسلم - الاذخر فقط للحرج دال على انه لا حرج فيما عداه بناء على ان ذلك حرج يسير يمكن الخروج عنه بمشقة يسيرة بخلاف مسئلتنا فإن تغيير ما اعتاده عامة أهل العصر في عامة بلاد الإسلام لا حرج فوقه ولا شك انه فوق الحرج الذي عفى لاجله عن بعض النجاساة المنهية بالنص كطين الشارع الغالب عليه النجاسة وكبول السنور في الثياب والبعر القليل في الآبار والمحلب لكن ذلك بتخصيص لادلة النجاسة

ويمكن ادعاء ذلك هنا بأن يجعل العرف مخصصا لادلة اشتراط المعيار عما إذا كان في الزيادة منفعة لاحد المتعاقدين ولهذا لم تحرم الزيادة القليلة التي لا تدخل تحت المعيار الشرعى فيجوز الاستقراض بالعدد ولا يكون ربا على هذا الوجه وكذا البيع والإجارة ونحوهما ويدل عليه انهم قالوا ينصرف مطلق الثمن إلى النقد الغالب في بلد البيع وإن اختلفت النقود فسد ان لم يبين لوجود الجهالة المفضية إلى المنازعة والمراد باختلاف النقود اختلاف ماليتها مع الاستواء في الرواج كالبندقي والقايتباى والسليمي والمغربي والغورى في القاهرة الآن كذا في البحر ومثله في زماننا الجهادي المحمودي والعدلى فانهما مستويان في الرواج مختلفان في القيمة وكذا الفندقى القديم والجديد فإذا اشترى وسمى الفندقى ولم يبين فسد البيع لافضائه إلى المنازعة فإذا كانت العلة المنازعة بسبب اختلاف النوعين في المالية دل على انه إذا لم تلزم المنازعة لا فساد فإذا اشترى بالعدلى ولم يبين ان المراد منه القديم أو الجديد لا يضر لتساويهما في المالية وإن اختلفا في الوزن وهكذا يقال في الإجارة وغيرها (ويدل) على ذلك انهم صرحوا بفساد البيع بشرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لاحد العاقدين واستدلوا على ذلك بنهيه - صلى الله تعالى عليه وسلم - عن بيع وشرط وبالقياس واستثنوا من ذلك ما جرى به العرف كبيع نعل على ان يحذوها البائع قال في منح الغفار فإن قلت إذا لم يفسد الشرط المتعارف العقد يلزم ان يكون العرف قاضيا على الحديث قلت ليس بقاض عليه بل على القياس لان الحديث معلول بوقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة والعرف ينفى النزاع فكان موافقا لمعنى الحديث ولم يبق من الموانع إلا القياس والعرف قاض عليه انتهى فهذا غاية ما وصل إليه فهمى في تقرير هذه المسألة والله تعالى اعلم ^١ (ثم اعلم) ان هذا كله فيما إذا لم يغلب الغش على الذهب والفضة اما إذا غلب فلا كلام في جواز استقراضها عددا بدون وزن اتباعا للعرف بخلاف ما إذ باعها بالفضة الخالصة فإنه لا يجوز إلا وزنا قال في الذخيرة البرهانية في الفصل التاسع من كتاب المداينات قال محمد رحمه الله تعالى في الجامع إذا كانت الدراهم ثلثها فضة وثلثاها صفر فاستقرض رجل منها

عددا وهي جارية بين الناس عددا بغير وزن فلا بأس به وإن لم تجر بين الناس إلا وزنا لم يجز استقراضها إلا وزنا لان الصفر متى كان غالبها كانت العبرة للصفر لكونه غالبا وتكون الفضة ساقطة الاعتبار لكونها مغلوبة وكون الصفر موزونا ما ثبت بالنص وما لم يثبت كيله ووزنه بالنص فالعبرة في ذلك لتعامل الناس فمتي تعاملوه موزونا فلا يجوز استقراضه إلا وزنا كالذهب والفضة ومتى تعاملوه عددا كان عددا فلا يجوز استقراضه إلا عددا فقد اسقط محمد رحمه الله تعالى اعتبار الفضة في القرض متى كانت مغلوبة ولم يسقط في حق جواز البيع فقال لا يجوز بيعها بالفضة الخالصة إلا على سبيل الاعتبار وإنما كان كذلك لان القرض اسرع جوازا من البيع لانه مبادلة صورة تبرع حكما والربا انما يتحقق في البيع لا في التبرع فاعتبر الفضة المغلوبة في البيع دون القرض للضيق حال البيع وسعة حال التبرع ولتظهر مزية البيع على القرض فإن كانت الدراهم ثلثاها فضة وثلثها صفر لا يجوز استقراضها إلا وزنا وإن تعامل الناس التبايع بها عددا لان الفضة إذا كانت غالبة بمنزلة ما لو كان الكل فضة لكنها زيف ولو كانت كذلك لا يجوز استقراضها إلا وزنا وإن تعامل الناس التبايع بها عددا كذلك ههنا وإن كانت الدراهم نصفها فضة ونصفها صفر لم يجز استقراضها إلا وزنا على كل حال لانه لم يسقط اعتبار واحد منهما لان إسقاط اعتبار واحد منهما انما يكون حال كونه مغلوبا ولم يوجد فوجب اعتبار غيره وإذا وجب اعتبارهما لم يجز الاستقراض في حق الفضة إلا وزنا وإذا تركوا ذلك بطل الاستقراض في الفضة فيبطل في الصفر ضرورة انتهى هذا كله في الاستقراض وفى بيعها بالفضة الخالصة واما إذا اشترى بها أي بالمغشوشة متاعا فقال في الذخيرة أيضا في الفصل السادس من كتاب البيوع قال في الجامع وإذا كانت الدراهم ثلثاها صفر وثلثها فضة فاشترى بها متاعا وزنا جاز على كل حال ولا تتعين تلك الدراهم وإن اشترى بها بغير عينها عددا وهى بينهم وزنا فلا خير فيه لان قوله اشتريت بكذا درهما ينصرف إلى الوزن لانهم إذا تعاملوا الشراء بها وزنا لا عددا تقررت الصفة الاصلية للدراهم وهى الوزن وصارت العبرة للوزن والثمن إذا كان موزونا فإنما يصير معلوما باحد أمرين اما بذكر الوزن أو بالاشارة إليه ولم يوجد شيء من ذلك فكان الثمن مجهولا جهالة توقعهما في المنازعة لان فيها الخفاف والثقال والثقل معتبر عند الناس حيث تعاملوا الشراء بها وزنا وإن اشترى بها بعينها عددا فلا بأس وإن تعاملوا المبايعة بها وزنا لان جهالة الوزن في المشار إليه لا تمنع جواز البيع وإن كانت بينهم عددا فاشترى بها بغير عينها عددا جاز وإن كان فيها الخفاف والثقال لانهم متى تعاملوا بها عددا لا وزنا فالجهالة من حيث الثقل والخفة لا توقعهما

في المنازعة فلا يمنع الجواز وإن كان ثلثاها فضة وثلثها صفر فهي بمنزلة الدراهم الزيوف والنبهرجة أن لم تكن مشارا إليها لا يجوز الشراء إلا وزنا كما لو كان الكل فضة زيفا ولهذا لم يجز استقراضها إلا وزنا وإن كانت مشارا إليها يجوز الشراء بها من غير وزن وإن كانت نصفها فضة ونصفها صفر فالجواب كما لو كان ثلثاها صفر أو ثلثها فضة لان عند الاستواء لا تصير الفضة تبعا للصفر فلا يجوز الشراء في حق الفضة إلا بطريق الوزن وكذا في حق الصفر اهـ (اقول) وبهذا حصل نوع تخفيف في القضية فإن دراهم زماننا كثير منها غشه غالب على فضته فيجوز الشراء بها عددا سواء كانت بعينها أي مشار إليها اولا (وهذا) إذا اشترى بها عروضا واما لو شرى بها فضة خالصة فلا يجوز إلا وزنا كما مر واما لو شرى بها من جنسها فقال في الذخيرة أيضا بعد ما مر وإذا كانت هذه الدراهم صنوفا مختلفة منها ما ثلثاها فضة ومنها ثلثاها صفر ومنها نصفها فضة فلا بأس ببيع إحداها بالآخر متفاضلا يدا بيد بصرف فضة هذا إلى صفر ذاك وبالعكس كما لو باع صفرا وفضة بصفر وفضة ولا يجوز نسيئة لانه يجمعهما الوزن وهما ثمنان فيحرم النسأ واما إذا باع جنسا منها بذلك الجنس متفاضلا فلو الفضة غالبة لا يجوز لان المغلوب ساقط الاعتبار فكان الكل فضة فلا يجوز إلا مثلا بمثل ولو الصفر غالبا أو كانا على السواء جاز متفاضلا صرف للجنس إلى خلافه ويشترط كونه يدا بيدو على هذا قالوا إذا باع من العدليات التي في زماننا واحدا باثنين يجوز يدا بيد هذه الجملة من الجامع الكبير انتهى ملخصا (بقى) هنا شيء ينبغى التنبيه عليه أيضا وقد ذكرته في رسالتي المسماة تنبيه الرقود في احكام النقود وهو انه قد شاع أيضا في عرف البلاد الشامية وغيرها أنهم يتبايعون بالقروش وهى قطع معلومة من الفضة كان كل واحدة منها بأربعين مصرية ثم زادت قيمتها الآن على الأربعين وبقى عرفهم على اطلاق القرش ويريدون به أربعين مصرية كما كان في الأصل ولكن لا يريدون عين القرش ولا عين المصريات بل يطلقون القرش وقت البيع ويدفعون بمقدار ما سموه في العقد اما من المصريات أو من غيرها ذهبا أو فضة فصار القرش عندهم بيانا لمقدار الثمن من النقود الرائجة على السواء المختلفة المالية لا لبيان نوعه ولا لبيان جنسه فيشترى احدهم بمائة قرش ثوبا مثالا ويدفع بمقابلة كل قرش أربعين مصرية أو يدفع من القروش الصحاح العتيقة وتساوى الآن مائة وعشرين مصرية فيدفع كل قرش منها بدل ثلاثة قروش أو من الجديدة السليمية وتساوى الآن مائة مصرية بدل قرشين ونصف قرش أو من الجديدة المحمودية وتساوى الآن سبعين مصرية فيدفعها بدل قرش ونصف

وربع أو يدفع من الريال أو من الذهب على اختلاف أنواعه المتساوية في الرواج بقيمته المعلومة من المصريات هكذا شاع في عرفهم من كبير وصغير وعالم وجاهل ولا يفهمون عند الاطلاق غيره وإذا ارادوا نوعا خاصا عينوه فيقول احدهم بعتك كذا بمائة قرش من الذهب الفلاني أو الريال الفلاني ولا يفهم احدهم انه إذا اشترى بالقروش واطلق ان يكون الواجب عليه دفع عينها فقد صار ذلك عندهم عرفا قوليا وهو مخصص كما قدمناه عن التحرير (وقد) رأيت بفضل الله تعالى في القنية نظير هذا حيث قال في باب المتعارف بين التجار كالمشروط برمز علاء الدين الترجماني باع شيئا بعشرة دنانير واستقرت العادة في ذلك البلد أنهم يعطون كل خمسة اسداس مكان الدينار فاشتهرت بينهم فالعقد ينصرف إلى ما يتعارفه الناس فيما بينهم في تلك التجارة ثم رمز لفتاوى أبي الفضل الكرماني جرت العادة فيما بين أهل خوارزم انهم يشترون سلعة بدينار ثم ينقدون ثلثي دينار محمودي أو ثلثي دينار وطسوج نيسابورية قال يجرى على المواضعة ولا تبقى الزيادة دينا عليهم انتهى (فهذا) نص فقهى في اعتبار العرف بذكر الدينار ودفع اقل منه وزنا مما يساوى قيمته فلم يتعين المذكور في العقد اعتبارا للعرف كالقرش في عرفنا إلا ان القرش في عرفنا يراد به ما يساوى قيمته من الفضة أو الذهب بانواعهما المختلفة في القيمة المتساوية في الرواج والاختلاف في القيمة مع التساوى في الرواج وإن كان مانعا من صحة البيع لكن ذاك فيما يؤدى إلى الجهالة بأن كان يلزم منه اختلاف الثمن كما إذا اشترى بالفندقى ولم يقيده بالقديم أو الجديد فإن القديم الآن بخمسة وعشرين قرشا والجديد بعشرين قرشا فالبائع يطلب القديم والمشترى يريد دفع الجديد فيؤدى إلى جهالة الثمن والمنازعة فلا يصح بخلاف ما إذا قال اشتريته بعشرين قرشا مثلا ودفع الفندقى الجديد مثلا أو غيره بقيمته المعلومة وقت العقد مما هو رائج فإنه لا جهالة ولا منازعة فيه اصلا للعلم بأن المراد بالقرش ليس عينه بل ما يساويه في القيمة من أي نقد كان لان المدار على معرفة مقدار الثمن ورفع الجهالة والمنازعة وذلك حاصل فيما ذكر ولكن لو كان الغالب الغش على كل دراهم زماننا لم يبق اشكال في المسئلة اصلا وإنما يبق الاشكال من حيث ان بعضها فضة غالبة وهذه لا يجوز دفعها إلا وزنا فنحتاج إلى القول بالعرف للضرورة على ما قررناه سابقا والله تعالى اعلم (فإن قلت) ان ما قدمته من ان العرف العام يصلح مخصصا للأثر ويتراك به القياس انما هو فيما إذا كان عاما من عهد الصحابة ومن بعدهم بدليل ما قالوا في الاستصناع ان القياس عدم جوازه لكنا تركنا القياس بالتعامل به من غير نكير من أحد من الصحابة ولا من التابعين ولا من علماء كل عصر وهذا حجة يترك

به القياس (قلت) من نظر إلى فروعهم عرف ان المراد به ما هو اعم من ذلك إلا ترى انه نهى عن بيع وشرط وقد صرح الفقهاء بأن الشرط المتعارف لا يفسد البيع كشراء نعل على ان يحذوها البائع أي يقطعها* ومنه مالو شرى ثوبا أو خفا خلقا على ان يرقعه البائع ويخرزه ويسلمه فانهم قالوا يصح للعرف فقد خصصوا الأثر بالعرف وإنما يصح دعواك تخصيص العرف العام بما ذكرته إذا ثبت ان ما ذكر من هذا المسائل ونحوها كان العرف فيها موجودا زمن المجتهدين من الصحابة وغيرهم والا فيبقى على عمومه مرادا به ما قابل العرف الخاص ببلدة واحدة وهو ما تعامله عامة أهل البلاد سواء كان قديما أو حديثا (ويدل عليه) ما قدمناه عن الذخيرة في رد ما قاله بعض مشايخ بلخ من اعتبارهم عرف بلخ في بيع الشرب ونحوه بأن عرف أهل بلدة واحدة لا يترك به القياس ولا يخص به الاثر ولو كان المراد بالعرف ما ذكرته لكان حق الكلام في الرد عليهم ان يقال ان العرف الحادث لا يترك به القياس الخ فليتأمل ولو سلم ان المراد بالعرف العام ما ذكرته فاعتبار العرف الخاص ببلدة واحدة قول في المذهب والقول الضعيف يجوز العمل به عند الضرورة كما بينته في آخر شرح المنظومة والله تعالى اعلم بل ذكر في فتح القدير مسألة شراء النعل على ان يحذوها البائع انه يجوز البيع استحسانا ويلزم الشرط للعامل ثم قال ومثله في ديارنا شراء القبقاب على ان يسمر له سيرا انتهى فهذا عرف حادث وخاص أيضا إذ كثير من البلاد لا يلبس فيها القبقاب وقد جعله معتبرا مخصصا للنص الناهي عن بيع بشرط ﴿الباب الثاني﴾ فيما إذا خالف العرف ما هو ظاهر الرواية فنقول اعلم ان المسائل الفقهية اما ان تكون ثابتة بصريح النص وهي الفصل الأول واما ان تكون ثابته بضرب اجتهاد وراي وكثير منها ما يبنيه المجتهد على ما كان في عرف زمانه بحيث لو كان في زمان العرف الحادث لقال بخلاف ما قاله اولا ولهذا قالوا في شروط الاجتهاد انه لابد فيه من معرفة عادات الناس فكثير من الاحكام تختلف باختلاف الزمان لتغير عرف اهله أو لحدوث ضرورة أو فساد أهل الزمان بحيث لو بقى الحكم على ما كان عليه أو لا للزم منه المشقة والضرر بالناس ويخالف قواعد الشريعة المبنية على التخفيف والتيسير ودفع الضرر والفساد لبقاء العالم على اتم نظام واحسن احكام ولهذا ترى مشايخ المذهب خالفوا ما نص عليه المجتهد في مواضع كثيرة بناها على ما كان في زمنه لعلمهم بأنه لو كان في زمنهم لقال بما قالوا به اخذا من قواعد مذهبه (فمن ذلك) افتاؤهم بجواز الاستيجار على تعليم القرآن ونحوه لانقطاع عطايا المعلمين التي كانت في الصدر

الأول ولو اشتغل المعلمون بالتعليم بلا أجرة يلزم ضياعهم وضياع عيالهم ولو اشتغلوا بالاكتساب من حرفة وصناعة يلزم ضياع القرآن والدين فافتوا باخذ الأجرة على التعليم وكذا على الإمامة والاذان كذلك مع ان ذلك مخالف لما اتفق عليه أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد من عدم جواز الاستيجار واخذ الأجرة عليه كبقية الطاعات من الصوم والصلاة والحج وقرأة القرآن ونحو ذلك (ومن ذلك) قول الامامين بعدم الاكتفاء بظاهر العدالة في الشهادة مع مخالفته لما نص عليه أبو حنيفة بناء على ما كان في زمنه من غلبة العدالة لأنه كان في الزمن الذي شهد له رسول الله ﷺ بالخيرية وهما ادركا الزمن الذي فشى فيه الكذب وقد نص العلماء على ان هذا الاختلاف اختلاف عصر واوان لا اختلاف حجة وبرهان (ومن ذلك) تحقق الاكراه من غير السلطان مع مخالفته لقول الامام بناء على ما كان في زمنه من ان غير السلطان لا يمكنه الاكراه ثم كثر الفساد فصار يتحقق الاكراه من غيره فقال محمد ﵀ باعتباره وافتى به المتأخرون لذلك (ومن ذلك) تضمين الساعى مع مخالفته لقاعدة المذهب من ان الضمان على المباشر دون المتسبب ولكن افتوا بضمانه زجرا بسبب كثرة السعاة المفسدين بل افتوا بقتله زمن الفترة (ومن ذلك) مسائل كثيرة كتضمين الاجير المشترك* وقولهم ان الوصى ليس له المضاربة بمال اليتيم في زماننا * وافتائيهم بتضمين الغاصب عقار اليتيم والوقف* وبعدم اجارته أكثر من سنة في الدور واكثر من ثلاث سنين في الاراضى مع مخالفته لأصل المذهب من عدم الضمان وعدم التقدير بمدة* ومنع النساء عما كن عليه في زمن النبي - صلى الله تعالى عليه وسلم - من حضور المساجد لصلاة الجماعة* وافتائيهم بمنع الزوج من السفر بزوجته وإن اوفاها المعجل لفساد الزمان* وعدم قبول قوله انه استثنى بعد الحلف بطلاقها إلا ببينة لفساد الزمان مع ان ظاهر الرواية خلافه* وعدم تصديقها بعد الدخول بها بأنها لم تقبض المشروط تعجيله من المهر مع أنها منكرة للقبض وقاعدة المذهب ان القول للمنكر لكنها في العادة لا تسلم نفسها قبل قبضه* وكذا قولهم في قوله كل حل على حرام يقع به الطلاق للعرف قال مشايخ بلخ وقول محمد لا يقع إلا بالنية أجاب به علي عرف ديارهم اما في عرف بلادنا فيريدون به تحريم المنكوحة فيحمل عليه انتهى قال العلامة قاسم ومن الألفاظ المستعملة في هذا في مصرنا الطلاق يلزمنى والحرام يلزمنى وعلى الطلاق وعلى الحرام انتهى* وكذا قولهم المختار في زماننا قول الامامين في المزارعة والمعاملة والوقف لمكان الضرورة والبلوى وافتى كثير منهم بقول محمد بسقوط الشفعة إذا اخر طلب التملك شهرا دفعا للضرر

عن المشترى* وبرواية الحسن بأن الحرة البالغة العاقلة لو زوجت نفسها من غير كفؤ لا يصح لفساد الزمان * وافتاؤهم بالعفو عن طين الشارع للضرورة * وببيع الوفاء * وبالاستصناع * وكذا الشرب من السقا بلا بيان قدر الماء* ودخول الحمام بلا بيان مدة المكث وقدر الماء ونحو ذلك من المسائل التي اختلف حكمها لاختلاف عادات أهل الزمان واحوالهم التي لابد للمجتهد من معرفتها وهى كثيرة جدا لا يمكن استقصاؤها وسنذكر نبذة يسيرة مهمة منها (ويقرب) من ذلك مسائل كثيرة أيضا حكموا فيها قرائن الأحوال العرفية كمسألة الاختلاف في الميزاب وماء الطاحون* وكذا الحكم بالحائط لمن له اتصال تربيع ثم لمن له عليه اخشاب لانه قرينة على سبق اليد* وتجويزهم الشهادة بالملك لمن رأيت بيده شيئا يتصرف به وبالزوجية لمن يتعاشران معاشرة الازواج* وكذا مسألة اختلاف الزوجين في امتعة البيت يجعل القول لكل واحد منهما في الصالح له وللزوج في غيره* وتحكيم سمة الإسلام وسمة الكفر في الركاز وفي الصلاة على القتلى في الحرب مع الكفار* وعدم سماع الدعوى ممن عرف بحب المردان على تابعه الأمر بمال كما افتى به المولى أبو السعود والتمرتاشي والرملى* وحبس المتهم بقتل ونحوه عند ظهور الامارات وجواز الدخول بمن زفت إليه ليلة العرس وإن لم يشهد عدلان بأنها زوجته* وقبول الهدية على يد الصبيان أو العبيد* واكل الضيف من طعام وضعه المضيف بين يديه والتقاط ما ينبذ في الطريق من نحو قشور البطيخ والرمان* والشرب من الحباب المسبلة* وعدم جواز الوضوء منها * وعدم سماع الدعوى ممن سكت بعد اطلاعه على بيع جاره أو قريبه دارا مثلا* وعدم سماعها ممن سكت أيضا بعد رؤيته ذا اليد يتصرف في الدار تصرف الملاك من هدم وبناء (ومنها) ما في اخر باب التحالف من البحر عن خزانة إلا كمل وكذا في التنوير رجل فقير بيده في بيته غلام معه بدرة فيها عشرون الفا فادعاه موسر معروف باليسار فهو للموسر* وكذا كناس في منزل رجل وعلى عنقه قطيفة فهى لصاحب المنزل* وكذا رجلان في سفينة فيها دقيق واحدهما بياع دقيق والآخر سفان فالدقيق للأول والسفينة للثانى* وكذا رجل يعرف ببيع شيء دخل منزل رجل ومعه شيء من ذلك فادعياه فهو للمعروف ببيعه انتهى* وكذا ما في كتب الفتاوى رجل دخل منزل رجل فقتله رب المنزل وقال انه داعر دخل ليقتلنى فلا قصاص لو الداخل معروفا بالدعارة لكن في البزازية وتجب الدية استحسانا لان دلالة الحال اورثت شبهة في القصاص لا في المال* وكذا ما في شرح السير

الكبير للسرخسى لو وجد مع مسلم خمر وقال اريد تحليله أو ليس لي فإن كان دينا لا يتهم خلى سبيله لان ظاهر حاله يشهد له والبناء على الظاهر واجب حتى يتبين خلافه اهـ وامثال ذلك من المسائل التي عملوا فيها بالعرف والقرائن ونزل ذلك منزلة النطق الصريح اكتفاء بشاهد الحال عن صريح المقال واليه الإشارة بقوله تعالى (ان في ذلك لايات للمتوسمين) وقوله تعالى (وشهد شاهد من اهلها ان كان قميصه الآية) (وذكر) العلامة المحقق أبو اليسر محمد بن الغرس في الفواكه البدريه في الفصل السادس في طريق القاضي إلى الحكم ان من جملة طرق القضاء القرائن الدالة على ما يطلب الحكم به دلالة واضحة بحيث تصيره في حيز المقطوع به فقد قالوا لو ظهر إنسان من دار ومعه سكين في يده وهو متلوث بالدماء سريع الحركة عليه اثر الخوف فدخلوا الدار في ذلك الوقت على الفور فوجدوا بها انسانا مذبوحا بذلك الحين وهو ملطخ بدمائه ولم يكن في الدار غير ذلك الرجل الذي وجد بتلك الصفة وهو خارج من الدار يؤخذ به وهو ظاهر إذ لا يمترى أحد في انه قاتله والقول بأنه ذبح نفسه أو ان غير ذلك الرجل قتله ثم تسور الحائط فذهب احتمال بعيد لا يلتفت إليه إذ لم ينشأ عن دليل انتهى (فإن قلت) العرف يتغير ويختلف باختلاف الازمان فلو طرأ عرف جديد هل للمفتى في زماننا ان يفتى على وفقه ويخالف المنصوص في كتب المذهب وكذا هل للحاكم الآن العمل بالقران (قلت) مبنى هذه الرسالة على هذه المسألة فاعلم ان المتأخرين الذين خالفوا المنصوص في كتب المذهب في المسائل السابقة لم يخالفوه إلا لتغير الزمان والعرف وعلمهم ان صاحب المذهب لو كان في زمنهم لقال بما قالوه ^١ مما يستخرج به الحق من ظالم أو يدفع دعوى متعنت ونحوه بعدم سماع دعواه أو بحبسه أو نحوه ولكن لابد لكل من المفتى والحاكم من نظر سديد* واشتغال مديد ومعرفة بالاحكام الشرعية والشروط المرعية* فإن تحكيم القرائن غير مطرد إلا ترى لو ان مغربيا تزوج بمشرقية وبينهما أكثر من ستة أشهر فجاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه لحديث الولد للفراش مع ان تصور الاجتماع بينهما بعيد جدا لكنه ممكن بطريق الكرامة أو الاستخدام فإنه واقع كما في فتح القدير وكذا لو ولدت الزوجة ولدا اسود وادعاه رجل اسود يشبه الولد من كل وجه فهو لزوجها الابيض ما لم يلاعن وحديث